Auto Penal Nº 612/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 687/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Rollo Apelación 687/2019

Ejecutoria 117/2016

Juzgado Penal 2 Manresa l

A U T O

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA TORRRAS COLL

Dª.PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a 5.11..2019

Antecedentes Procesales

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm 687/2019 , dimanante de la Ejecutoria 117/2016 Juzgado Penal 2 de Manresa ejecutando sentencia por la que se condenaba a la apelante Carla en Sentencia de 16.3.2016 por hechos cometidos el 15 de marzo de 2015 como autora de un delito de ROBO CON FUERZA en cada habitada en grado de tentativa sin concurrencia de circunstancias a la pena de 8 meses de prisión y a indemnizar a la víctima en los daños ocasionados suspendiendo la pena por tres años condicionada a que no delinca durante ese plazo ,sentencia dictada en conformidad. en cuya ejecución se ha dictado el Auto recurrido de 22.5.2019 por haber cometido dentro del plazo de la suspensión un nuevo delito y tras el Auto de 26.7.2019 denegando la sustitución de pena al amparo del art 88 CP que había sido solicitada por la defensa por no resultar de aplicación el art 88 del CP tras la reforma de la LO 1/2015 habiéndose interpuesto recurso de apelaciŽno contra el primero de ellos.

Antecedentes

PRIMERO.-Se recurre por la defensa y representación de la apelante el Auto recurrido de 22.5.2019 por haber cometido dentro del plazo de la suspensión un nuevo delito ejecutando sentencia por la que se condenaba a la apelante Carla en Sentencia de 16.3.2016 por hechos cometidos el 15 de marzo de 2015 como autora de un delito de ROBO CON FUERZA en cada habitada en grado de tentativa sin concurrencia de circunstancias a la pena de 8 meses de prisión y a indemnizar a la víctima en los daños ocasionados suspendiendo la pena por tres años condicionada a que no delinca durante ese plazo con informe de oposición del Ministerio Fiscal de 2 de octubre reiterando los argumentos del auto apelado.

En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales atendidas las causas de preferente atención siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea en apelación un supuesto de revocación de la suspensión ordinaria acordada en sentencia de conformidad, por comisión de nuevo delito del mismo tipo que el de la ejecutoria, cuando desde el segundo delito han transcurrido hasta resolver la revocación tres años sin otro antecedente penal ex art 80 CP y art 86.1 CP.

Se condenaba a la apelante Carla en Sentencia de 16.3.2016 por hechos cometidos el 15 de marzo de 2015 como autora de un delito de ROBO CON FUERZA en cada habitada en grado de tentativa sin concurrencia de circunstancias a la pena de 8 meses de prisión y a indemnizar a la víctima en los daños ocasionados suspendiendo la pena por tres años condicionada a que no delinca durante ese plazo con informe de oposición del Ministerio Fiscal de 2 de octubre reiterando los argumentos del auto apelado.

SEGUNDO.- Se recurre por la defensa y representación del apelante y penado dicho Auto por entender que:

a) no se le notificaron personalmente las circunstancias de suspensión de la pena ni se le hicieron advertencias personales de las consecuencias que comportaría el incumplimiento de las condición no constando la fecha de notificación a la apelante de la suspensión ni la fecha de la remisión definitiva que comienza a contar desde la notificación de la suspensión

b) b) subsidiariamente entiende que cabría la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP con imposición de trabajos en beneficio de la comunidad del art 84.3 CP

c) Ha pagado tota la responsabilidad civil

d) D) si bien es cierto que cometió un nuevo delito al medio año de la suspensión lo hizo por la depresión de hace 20 años y por su precaria situación económica y de su familia

e) Desde entonces hace más de tres años no ha vuelto a delinquir

f) Su ingreso en prisión frustraría su reinserción siendo diagnosticada de VIH desee hace 20 años con fibromialgia desde hace 4 y depresión crónica

g) Suplica la revocación de la revocación de la suspensión acordada y que se otorgue la suspensión de la pena.

TERCERO.-Dado traslado al Fiscal se opone al recurso por haber cometido un nuevo delito en plazo de suspensión.

CUARTO.-La sala constata con el testimonio de la ejecutoria recibido que

a) Se condenaba a la apelante Carla en Sentencia de 16.3.2016 por hechos cometidos el 15 de marzo de 2015 como autora de un delito de ROBO CON FUERZA en cada habitada en grado de tentativa sin concurrencia de circunstancias a la pena de 8 meses de prisión y a indemnizar a la víctima en los daños ocasionados suspendiendo la pena por tres años condicionada a que no delinca durante ese plazo con informe de oposición del Ministerio Fiscal de 2 de octubre reiterando los argumentos del auto apelado

b) Que además de acordarse en la sentencia de conformidad la suspensión y comunicarse así el Fallo consta el 16 de marzo de 2016 la notificación personal de la sentencia de conformidad al folio 66 por DO y en ella se dice que ' le notifico la suspensión de la pena privativa de libertad que queda condicionada as que no delinca en el plazo de tres años.

c) El día 15.9.2016 comete un nuevo delito de robo con fuerza en tentativa antecedente Las vacaciones fijadas por pacto colectivo en Navidad o Semana Santa ¿pueden disfrutarse posteriormente en caso de IT? de la Hoja histórico penal, por el que se la condenó a 1 año y sesis meses y se le otorgó la suspensión ordinaria por dos años constando alcanza la remisión definitiva el 1.3.2016

d) desde ese último delito cometido el 15.9.2016 no consta ningún otro antecedente penal.

QUINTO.-Con estos antecedentes la apelación plantea la necesidad de pronunciarnos acerca de si el correcta la revocación que se funda en la comisión de nuevo delito y previamente desestimamos los argumentos formales de la apelación relativo a afirmar que no se ha hecho requerimiento personal ni advertencias y que la fecha de la remisión definitiva que comienza a contar desde la notificación de la suspensión.

Y ello por cuanto no es preciso conforme al CP hacer un requerimiento personal sobre el alcance de las obligaciones de la suspensión y sus condiciones expresas i implícitas cuando esta condición es no delinquir en el plazo de suspensión y esta consta ya expresamente a cordada en la sentencia de conformidad por tanto con pleno conocimiento del acusado, y además consta expresamente que además de acordarse en la sentencia de conformidad la suspensión y comunicarse así el Fallo consta el 16 de marzo de 2016 la notificación personal de la sentencia de conformidad al folio 66 por DO y en ella se dice que ' le notifico la suspensión de la pena privativa de libertad que queda condicionada as que no delinca en el plazo de tres años. Por demás conforme a la nueva regulación aplicable tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 la suspensión produce efectos desde que se acuerda en los términos del art 82.2 CP .

SEXTO.-Respecto de la causa de revocación - la comisión de nuevo delito - debemos señalar que la aplicación del código penal su redacción actual no contempla la revocación con carácter automático sino que al amparo del art. 86.1.A del CP es necesario no sólo que se haya sido condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión sino que ,de forma acumulativa ,ello ha de poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, podríamos concluir de la misma manera que lo ha hecho el auto apelado

Efectivamente el art. 86.1. a) que dispone que :

' el juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado :a)Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'.

Los demás preceptos del citado artículo hacen referencia al incumplimiento grave y reiterado de prohibiciones y deberes del art 83 , la sustracción a los servicios de control de penas y el incumplimiento de las condiciones que hubieren sido impuestas referidas a las del art 84. Nada de ello es aplicable al caso, sólo el art 86.1 a) pues ninguna condición, prohibición o deber del tipo de los citados en los demás apartados del art 86 CP fue impuesta.

Centrado así el tema el redactado del art 86 .1 a) CP ordena la revocación ' revocará' y dispondrá el cumplimiento de la pena si se dan dos condiciones , condiciones que deben darse de forma cumulativa pues se hallan unidas por la conjunción 'y' :

a) Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión

b) Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Respecto del primer requisito la Sala viene sosteniendo en resoluciones recientes que por delito a los efectos de la revocación cabe comprender no solo los delitos graves o menos grave sino los leves .En otro caso - principio de racionalidad del legislador- el legislador claramente habría dispuesto, como en el caso del art 80.2.1ª del Cp que no se tuviera en cuenta las condenas por delitos leves, pero al contrario, el art 86 CP establece que la suspensión se revocará cuando sea condenado por un delito cometidos durante el plazo de suspensión , sin excepción por su gravedad. Sin expresar que deban excluirse unos u otros delitos por su carácter de menos grave o leve o por su similitud o divergencia al delito por el que se ha otorgado sino que lo esencial será que esa comisión revele o no , ponga de manifiesto o no ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Ciertamente, cuando al penado se le apercibe de la obligación de no cometer nuevos delitos en el plazo de suspensión, no se le dice que si comete otro delito de menor entidad o de diferente naturaleza no se le revocará.

Ahora bien como consecuencia de la reforma operada por LO 1/2015, el solo hecho de haber delinquido durante el período de garantía y ser condenado por ello no determina de modo automático la suspensión, sino que debe valorarse si la recaída en el delito permite o no mantener la expectativa de reinserción del penado.

El solo hecho de la comisión de ese delito no puede fundar, por sí sola, la revocación. El transcurso del tiempo, por sus repercusiones sobre la vida de las personas, no puede quedar fuera de la toma en consideración. Ello se conecta, lógicamente, con la demora en la que pueda incurrir el órgano de ejecución al dictar el auto revocatorio. Esto es, si se dicta mucho tiempo después de haber expirado la vigencia de la suspensión, con menor razón puede hacerse un pronóstico mínimamente fiable.

Respecto del segundo requisito, en ausencia de una interpretación auténtica de lo que deba ser entendido por el segundo de los requisitos 'Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida' diremos que , primer lugar, no creemos que esta ' expectativa' deba ser , sin más, equiparada directamente al presupuesto de otorgamiento de la suspensión expresado en el art 80 . 1 CP, esto es, ' que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos' por dos razones.

La primera ,porque si así fuera , no cabría no revocar en ningún caso de comisión de nuevo delito y el precepto sería superfluo y nunca aplicable.

En esa línea la Circular 3/2015 FGE: 'En el momento de la revocación, no basta con que el sujeto cometa un nuevo delito (como en la redacción del anterior art. 84 nº 1), sino que la infracción cometida durante el período de suspensión tiene que poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida (nuevo art. 86.1.a). '

Siendo así podemos encontrar otra pista interpretativa y podemos acudir en primer lugar a la propia Exposición de motivos de la LO 1/2015 y en ella leemos que:

'La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión; y que el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de larevocaciónde la suspensión.'

La Exposición de motivos nos da, por tanto, una pista interpretativa sólida al señalar que 'el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión y ese criterio es que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación,'..' y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad'

Parece por ello claro que podemos transponer el criterio citado a la interpretación y resolución del problema de qué tipo de condena o condenas producidas por hechos cometidos en el período de suspensión tiene o tienen la capacidad de poner de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, relacionando ese nuevo antecedente penal - o nuevos antecedentes penales si son plurales, con su naturaleza y circunstancias en cuanto tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad'.

Esta formulación positiva puede ir acompañada de una formulación negativa que ayude a delimitar su espacio interpretativo.

Esta formulación negativa podemos obtenerla, recordando lo dicho en la Exposición de motivos en torno a la relación íntima entre los presupuestos de concesión y de revocación de la suspensión a la que ya hemos hecho referencia, con un criterio de interpretación sistemática que acuda, justamente, a lo dispuesto en el art 80 CP para su concesión en el caso de delincuentes no primarios referido en el art 80.2.1 CP.

Así, deberemos ponderar ese nuevo antecedente penal - o nuevos antecedentes penales- producido o producidos durante el plazo de suspensión, atendida su, naturaleza, circunstancias, o / y número de nuevos delitos, para apreciar si tiene o tienen relevancia para valorar su posible peligrosidad, y no tendrá esa relevancia cuando corresponda a 'delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.' ( ex art 80.1.29 )

Así interpretada, la aplicación de la revocación de una suspensión del art 86 CP cuando deriva de la condena por hechos cometidos durante el plazo de suspensión y no se refiere ni contempla prohibiciones, deberes, controles o condiciones del art 83 y 84, precisaría, completando y organizando e integrando lo dicho:

a) Que el penado sea condenado por al menos un delito cometido durante el período de suspensión.

b) Que no lo sea por hechos sucedidos antes del dictado del auto de suspensión.

c) Que los hechos por los que ha sido condenado sucedan dentro del período de suspensión (FG 3/83) .

d) Es discutible si la condena por el delito cometido durante el plazo de suspensión deberá haber recaído igualmente en dicho plazo (lo que originó un complejo trámite parlamentario) . Mantiene la Sala la tesis de ser bastante , a efectos de la revocación, la comisión del hecho dentro del plazo de la suspensión - si este hecho revela que ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida - sin que sea preciso que la firmeza de la segunda sentencia acontezca dentro del plazo de suspensión , y sin que a ello sea indiferente que la firmeza de la segunda condena acontezca por ejemplo muy poco después del vencimiento del plazo de suspensión, pues de producirse mucho tiempo después y apreciarse así podría alcanzarse otra conclusión en orden a la incidencia en el pronóstico de esa segunda condena.

e) Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

f) La referencia a que ' ya no pueda ser mantenida' entendemos que determine por su indicación de presente, que el momento en que valoramos que ese antecedente , expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida., no es el momento de comisión del segundo hecho sino que cuando la decisión de revocación se adopta posteriormente, es en el momento de resolver sobre la revocación de la suspensión y es en ese momento que ello deberá poner de manifiesto esencialmente por circunstancias que tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad.

g) Sin que puedan ser tenidas por tales, al menos no necesariamente ,o en todo caso en forma muy restringida, la condena por delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.

h) La relevancia así entendida podría ser integrada con diversos criterios entre ellos también el criterio funcional de la desconexión manifiesta entre el nuevo delito atendidas sus características y naturaleza, con el juicio de peligrosidad que se contenía en los hechos y fallo de la condena suspendida,, pero no solamente No debe entenderse como una mecánica comparación de tipos ( así el atentado y el quebrantamiento de la orden de una autoridad judicial tipos diferentes pero ambos comparten en quien los comete un desprecio a la autoridad o sus agentes)

Y así cabe ponderar también como criterios que permitirán valorar si el delito o los nuevos delitos cometidos en el plazo de suspensión ponen de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser ahora mantenida, numerosos factores tales como la homogeneidad o heterogeneidad de los delitos cometidos, su número , su concentración temporal, su gravedad relativa, su grado de ejecución, la gravedad en la progresión o no de los delitos cometidos, el momento dentro del plazo de suspensión en el que se cometen, el tiempo transcurrido entre el delito base y el segundo cometidos ,el tiempo pasado entre la comisión del segundo delito en el plazo de la suspensión y el momento en que se decide sobre la revocación, la infracción de otro beneficios es decir ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida. ,etc,etc.

i) La aplicación retroactiva del artículo 86.1-a) del Código Penal , en supuestos de alegación de 'revisión' de autos de revocación, se podría producir así si de esta ponderación la expectativa en la que se fundó la decisión de suspensión adoptada en su día no pudiera ser mantenida. Pero acaso en todo caso precisa una ponderación ' ad hoc' para cada supuesto. Así por ej AAP, Penal sección 3 del 03 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP S 337/2015 - ECLI:ES:APS:2015:337A) en un supuesto de comisión de cuatro delitos idénticos al que motivó la suspensión durante el plazo de esta,

SEPTIMO.-Aplicando ello al caso de autos resulta que con los datos señalados no puede racionalmente fundarse en el solo hecho de la perpetración del segundo ilícito señalado , aun menos siendo de la misma naturaleza que el inicial robo con fuerza cometido, cometido a los seis meses de otorgada la suspensión un pronóstico razonable de reiteración que legitime, por aconsejarlo, el cumplimiento penitenciario de la pena y la revocación de la suspensión.

Y ello por cuanto en este caso cabe ponderar dos elementos relevantes:

a) El primero, que desde la comisión del delito cometido en el plazo de suspensión el 15.9.2016 hasta que se resuelve en la instancia la revocación Auto de 22.5. 2019 ha transcurrido un plazo significativo de casi tres años sin que conste la comisión de nuevos delitos por parte de la apelante lo que hace que aquella comisión del segundo delito no se muestre necesariamente como indicativa de nueva reiteración siendo que la referencia a que la expectativa ' ya no pueda ser mantenida' no es procedente pues han transcurrido casi tres años sin nueva anotación de condena lo que permite pensar que puede ser mantenida la expectativa de no reincidencia.

b) En ese sentido igualmente es de ponderar que en la segunda condena le fue otorgada la suspensión de la pena y ha obtenido la remisión de la misma.

Ello apunta a una normalización de la conducta que permite estimar cuanto queda dicho, normalización que también encuentra reflejo en el pago de la responsabilidad civil si bien este factor no es determinante en el razonamiento hasta ahora expuesto que debe pivotar y pivota sobre las circunstancias a valorar del delito cometido en el plazo de suspensión.

Es por ello que entendemos debe prosperar en este punto el argumento del apelante sin que por lo expuesto compartamos el último párrafo del razonamiento primero del auto que entendemos no pondera las circunstancias a que hemos hecho referencia

En lo coincidente con lo expuesto son de admitir los argumentos de la apelación..

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación y defensa de Carla contra Auto de 22.5.2019 que se revoca dejando sin efefto la revocación de la suspensión otorgada. .Contra la presente no cabe recurso ordinario alguno. Así se manda y firma en la fecha.

E/.