Auto Penal Nº 612/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10653/2020 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 612/2021

Fecha del auto: 15/07/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10653/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AMO/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10653/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 612/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 15 de julio de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2020, en los autos del Rollo de Sala 24/2019, dimanante del procedimiento sumario 2471/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Orense, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Que debemos condenar y condenamos al procesado, Romualdo, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, así como la específica de género, en concurso con un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la víctima así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 7 años, por el primero, y a la de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, y a que indemnice a la víctima en la cantidad de 1.680 euros por las lesiones sufridas y en la de 6.000 euros en concepto de daño moral, así como al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Romualdo y la acusación particular ejercida por Petra. (a la que se adhirió el Ministerio Fiscal) interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2020, en el Recurso de Apelación número 345/2020, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo (...); Desestimando igualmente el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, con imposición de las costas procesales en el tercio al apelante, en otro a la acusación particular y declarando el restante de oficio'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Romualdo, actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Santos Carrasco Gómez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECRIM.

ii) Infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 16.2 CP y subsiguiente indebida aplicación de los arts. 16.1 y 62 CP, al amparo del artículo 849.1LECRIM.

iii) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del deber de motivación, al amparo del artículo 849.2LECRIM.

iv) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 20.1 en relación con el artículo 21.1 CP, al no haberse aplicado la circunstancia atenuante eximente incompleta cualificada de alteración psíquica, o subsidiariamente, la atenuante simple de trastorno mental, en relación con el artículo 21.7 CP, al amparo del artículo 849.1LECRIM.

v) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138 CP, al amparo del artículo 849.1LECRIM.

vi) Infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante en vista de parentesco del artículo 23 CP, al amparo del artículo 849.1LECRIM.

vii) Infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante de género del artículo 22.4 CP, al amparo del artículo 849.1LECRIM.

viii) Quebrantamiento de forma y vulneración de derechos fundamentales, en concreto el derecho la tutela judicial efectiva, ya que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no acogió la impugnación realizada al motivo de apelación formulado por la acusación particular, que pretendía una agravación de condena por error de apreciación de la prueba sin haber interesado la anulación de la sentencia, tal como establecen los artículos 790.2 y 792 LECRIM (sic), al amparo de los artículos 851.3 y 852 LECRIM.

De igual modo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Petra., actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, formuló recurso de casación y alegó como único motivo de recurso infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos por entender equivocación evidente en la apreciación de las pruebas en lo referente a la no apreciación de la concurrencia de alevosía e inaplicación de la perspectiva de género (sic), al amparo del artículo 849.1 y 2 LECRIM.

CUARTO.-Durante la tramitación de los recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos de los distintos recursos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, durante la tramitación del recurso formulado por la acusación particular ejercida por Petra se dio traslado al condenado Romualdo que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Finalmente, durante la tramitación del recurso formulado por Romualdo se dio traslado de la misma a la acusación particular ejercida por Petra., quien formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

Con carácter previo se advierte que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los motivos fundados en semejantes razonamientos y que, asimismo, alteraremos el orden de los motivos.

RECURSO DE Romualdo

PRIMERO.-A) El recurrente Romualdo, en el motivo primero de recurso denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852LECRIM.

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante para ser condenado. En particular, afirma que no se practicó prueba de cargo demostrativa de que la mesa se hubiese roto como consecuencia del proceder defensivo de la víctima, pues pudo haberse roto a consecuencia de un movimiento realizado por él (motivo por el que, afirma, desistió en la realización de la acción de forma voluntaria). Asimismo, afirma que no se practicó prueba de cargo bastante demostrativa delanimus necandi,en particular, ya que el relato de hechos probados no afirma en ningún caso que se pusiera en 'peligro crítico' la vida de la víctima.

Asimismo, sostiene que la víctima incurrió en numerosas contradicciones, principalmente, en relación con las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos y la forma en que se rompió la referida mesa.

Por todo ello, el recurrente reclama ser condenado como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP y absuelto del delito de tentativa de homicidio.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) Los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense que fueron acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, afirman, en síntesis que, el día 14 de julio de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orense dictó auto en el que se prohibía al recurrente, Romualdo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, acercarse a menos de 300 metros de su ex pareja sentimental, Petra., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como comunicar con ella por cualquier medio. Pese a conocer dicha resolución, el recurrente seguía frecuentando el domicilio de aquélla, del que poseía llaves, prácticamente todos los fines de semana.

El día 15 de diciembre de 2018 el recurrente se personó en la vivienda de Petra., sita en la CALLE000 personó en la Sueiro nº NUM000, NUM001 de esta ciudad, hacia el mediodía, encontrándoselo aquella también en las inmediaciones de dicho lugar y posteriormente en el bar 'Garden'.

En el transcurso de la madrugada del 15 al 16 de diciembre del citado año cuando la víctima volvió a su domicilio se encontró en el mismo al recurrente, con el que inició una fuerte discusión, pidiéndole aquélla que la dejara en paz, a lo que Romualdo le respondió que 'si no era para él, no era para nadie'. En un momento determinado, el procesado cogió un albornoz y, con intención de acabar con la vida de Petra., le enroscó la manga del mismo al cuello, la tiró al suelo, colocándose a horcajadas sobre ella y apretando, al tiempo que le manifestaba 'chula, ahora dime', mientras aquella notaba que se quedaba sin aire y trataba de librarse. Posteriormente el procesado la giró boca abajo, apretándole la cabeza contra el suelo y continuando a horcajadas encima de su cuerpo, notando la víctima la falta de aire y pérdida de fuerza, pero sin llegar a perder la conciencia, momento en el que logró dar una patada a una mesa de cristal, levantándose entonces Romualdo y aprovechando tal circunstancia para llegar gateando a la puerta y pedir auxilio a una vecina.

A consecuencia de tal agresión Petra. sufrió dudosa fractura no desplazada de hioides, posible fractura de lámina posterior C2, fractura no desplazada de 6º arco costal derecho y contusión costal izquierda y de antebrazo izquierdo, requiriendo para su curación de primera asistencia facultativa y de posterior tratamiento médico quirúrgico, consistente en medicación antiinflamatoria, inmovilización preventiva del cuello y analgesia, invirtiendo en su curación 32 días, dos de ellos hospitalización, 20 impeditivos, y 10 no impeditivos.

Las alegaciones se inadmiten.

Con carácter previo debe realizarse una precisión. El recurrente reconoce haber realizado los hechos por los que fue condenado. No obstante, afirma que el Tribunal de instancia y, asimismo la Sala de apelación valoraron de forma errónea la prueba demostrativa de que desistió voluntariamente del ataque que estaba llevando a cabo, y, asimismo, la prueba demostrativa de la concurrencia del animus necandi,pues nunca tuvo intención de causar la muerte a la víctima.

El Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a los mismos reproches formulado el previo recurso de apelación. En su sentencia justificó que el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo demostrativa tanto de que el recurrente no cesó voluntariamente su acción, como de que concurrió el animus necandi, la declaración plenaria de la víctima en la que no apreció contradicciones relevantes y a la que otorgó plena credibilidad remitiéndose al efecto a la sentencia dictada por el Tribunal de instancia donde se constata la concurrencia de todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la misma devenga como prueba de cargo bastante.

En particular la Sala de apelación afirmó que la víctima declaró los hechos por ella padecidos de forma semejantes a la reflejada en elfactumy que su relato fue persistente durante todo el procedimiento en sus aspectos nucleares, es decir, en relación (i) con la existencia de una discusión, (ii) con la realidad del uso por parte del recurrente de un albornoz con cuya manga le rodeó el cuello, (iii) con las lesiones que la víctima padeció por ese motivo y (iv) sobre la forma en que se produjo el ataque y la resistencia que ella ofreció. Por todo ello, la Sala de apelación destacó que las imprecisiones destacadas por la recurrente no eran relevantes.

En este punto, debe destacarse que la verosimilitud de la declaración de la víctima, tal y como constató la sentencia de instancia, fue corroboradora por la realidad de las lesiones constatadas en los diversos informes médicos y por las declaraciones plenarias de la persona que auxilio a la víctima cuando consiguió escapar de su inmueble (quien en el acto del plenario afirmó que, en ese momento, la víctima apenas podía hablar y respirar y tenía el cuello enrojecido); y del agente de policía que recibió la declaración de la víctima pocos momentos después de los hechos, quien afirmó que pudo apreciar las marcas en la cara y cuello de la víctima y que la víctima no quiso firmar su declaración dado el temor que le tenía al recurrente.

Asimismo, la Sala de apelación razonó que la referida declaración, puesta en conexión con la demás prueba vertida en el plenario (en particular, con los informes médicos acreditativos de las lesiones padecidas por la víctima y con la declaración de la persona que le asistió) era bastante para declarar probado, en primer lugar que el recurrente no cesó en su acción por una decisión voluntaria, sino como consecuencia de la patada que la víctima propinó a una mesa, mientras se resistía del ataque al que el recurrente le estaba sometiendo con el albornoz, lo que conllevó que el cristal de la mesa se rompiese. Es decir, la Sala de apelación justificó que la causa por la que el recurrente cesó en el ataque fue ajena a su voluntad, sino derivada de una acción defensiva y evasiva de la víctima. Y, en segundo lugar, que el recurrente siempre tuvo la intención de causar la muerte de la víctima, en atención a diferentes pruebas directas e indiciarias y, en concreto, en la medida en que, como, como la misma víctima declaró en el plenario, el recurrente, antes de agredirle, le dijo 'si no eres para mí, no eres para nadie' y, después trató de estrangularla con el albornoz, causándole las lesiones descritas en el factum, de forma que la víctima se vio privada de la plena capacidad de respirar y, en consecuencia, de sus fuerzas.

En definitiva, la Sala de apelación constató la existencia de prueba de cargo bastante relativa a los aspectos cuestionados por el recurrente (concurrencia del animus necandiy ausencia del desistimiento en su proceder), fundamentada en la declaración de la víctima y corroborada por las pruebas demostrativas de las lesiones padecidas por esta. Declaración que fue considerada por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíble y verosímil y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La decisión merece nuestro refrendo. Ha existido prueba de cargo bastante sobre los aspectos cuestionados por el recurrente recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente cuando se practica con las debidas garantías procesales.

En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

En consecuencia, el recurso carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) La parte recurrente, en el motivo segundo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 16.2 CP y subsiguiente indebida aplicación de los arts. 16.1 y 62 CP, al amparo del artículo 849.1LECRIM.

Sostiene que fue condenado como autor de un delito de homicidio en tentativa 'inacabada', cuando, en realidad, el abandono de la acción obedeció a su sola voluntad, pues la ruptura de la mesa de cristal no le impedía continuar con el estrangulamiento de la víctima, si se hubiese sido su propósito.

Sostiene, a título de mera hipótesis, que 'quizá' la ruptura de la mesa le hizo tomar conciencia de lo reprochable de su conducta y abandonar el fragor de la pelea.

B) El 'desistimiento en sentido propio', o 'arrepentimiento eficaz', supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado 'desistimiento activo' consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal. De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el 'arrepentimiento activo' o 'desistimiento propio', cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el 'desistimiento activo' que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado ( STS 86/2015, de 25 de febrero, entre otras).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, por cuanto la prueba vertida en el plenario evidenció, tal y como hemos advertido en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, que el recurrente no solo realizó hechos conducentes a la efectiva producción del resultado, sino que, por razones a ajenas a su voluntad (la ruptura del cristal de la mesa a causa de la patada que le dio la víctima), se interrumpió la acción que estaba llevando a cabo y, por ende, la consecución del resultado perseguido, la muerte de la víctima.

Y, en segundo lugar y en todo caso, por cuanto el relato fáctico, tributario del cauce casacional elegido, describe, asimismo, que el recurrente no desistió de su proceder ilícito de forma voluntaria, sino que la causa por la que el recurrente cesó en su acción fue que la víctima dio la referida patada a la mesa de cristal, siendo solo entonces cuando el recurrente cesó en su acción, lo que fue aprovechado por la víctima para huir del inmueble y pedir auxilio.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) La parte recurrente, en el motivo quinto del recurso, alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138 CP, al amparo del artículo 849.1LECRIM.

Sostiene que en el factumde la sentencia no se evidencian los presupuestos fácticos demostrativos de la concurrencia del ánimo de matar.

Asimismo, reitera que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo demostrativa de que tuviese la intención de causar la muerte de la víctima y, a tal efecto, reitera la versión exculpatoria propuesta en el motivo primero de recurso.

B) Hemos dicho en cuanto al tipo subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- que no sólo es elanimus necandio intención específica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró de forma racional la diferente prueba vertida en el juicio oral demostrativa de la concurrencia del señalado animus necandiy, asimismo, la refrendó de forma motivada.

En este sentido, la Sala de apelación justificó su concurrencia en la distinta prueba vertida en el plenario cuya racional valoración por parte de la Sala de instancia hizo suya y que vino integrada principalmente: (i) por la expresión dicha por el recurrente momentos antes de iniciar la agresión (' si no eres para mí, no es para nadie'); (i) por el medio empleado, un albornoz, cuya manga fue utilizada 'a modo de soga' para estrangular a la víctima; (ii) por la acción desarrollada, es decir envolver el cuello de la víctima con la manga del albornoz y apretar su cuello con ella de tal forma que la víctima se quedó prácticamente sin aire y sin fuerzas; (iii) por el hecho de que mientras realizaba aquella acción, el recurrente se colocó encima de la víctima impidiendo defensa; (iv) y, finalmente, en atención a la entidad de las lesiones sufridas por la víctima y constatadas tanto en el informe de urgencias efectuado momentos después de la comisión de los hechos, como por el informe médico forense (debidamente ratificado en el acto del plenario) en el que se expresa que 'la presión mantenida, con mayor o menor intensidad sobre el cuello, puede, tanto por afectación de vía aérea como por afectación vascular, suponer un riesgo vital'.

Asimismo, debe advertirse que pese a lo manifestado por el recurrente, en el factumde la sentencia se recogen los presupuestos fácticos bastantes para declarar probada la concurrencia del referido ánimo de causar la muerte, pues en él recogen todos y cada uno de los elementos descritos en el párrafo anterior que fueron los tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia y, asimismo, por el Tribunal de apelación, para considerar, de forma racional, que con su acción el recurrente perseguía causar la muerte de la víctima.

De conformidad con todo lo expuesto, debe refrendarse la decisión del Tribunal de apelación de inadmitir la denuncia del recurrente, ya que los indicios antes referidos fueron bastantes a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia, que en el comportamiento del recurrente concurrió el señalado dolo de matar.

En consecuencia, el motivo carece de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-A) La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del deber de motivación, al amparo del artículo 849.2LECRIM.

En este sentido, designa los siguientes documentos a efectos casacionales:

- Informe clínico no pericial realizado en el ámbito penitenciario por el que se informa que, ya en el año 2014, el recurrente padecía un trastorno mixto de proporcionalidad, no psicótico residual por consumo de sustancias, que puede ser irreversible, aun cuando se mantuviera en abstinencia por un periodo prolongado.

- Informe de su estado de salud del Centro Penitenciario de fecha 9 de octubre de 2019 en el que se recoge el mismo diagnóstico.

- Informe médico forense de fecha 15 de mayo de 2019, en el que se recogen los resultados de análisis de muestras de cabello, concluyéndose que había consumido de forma repetida cocaína durante los 6-7 meses antes de la toma de muestras (30 de enero de 2019).

- Sentencia de fecha 3 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal de Orense, número tres, en los que se le apreció la atenuante muy cualificada de adicción, respecto a unos hechos acaecidos el día 13 de julio de 2018.

En virtud de tales documentos, así como de las declaraciones de los médicos forenses y del psiquiatra que intervinieron en el acto del plenario, concluye que debió recogerse en el factumel siguiente párrafo, cuya incorporación propone: 'El acusado presenta diagnóstico de dependencia a múltiples sustancias, estando acreditado un consumo reiterado de cocaína en el momento de los hechos y hasta cinco meses antes, trastorno mixto de la personalidad, y trastorno psicótico residual inducido por sustancias, lo que disminuye significativamente su capacidad de control de impulsos.'

En el motivo cuarto de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 20.1 en relación con el artículo 21.1 CP, al no haberse aplicado la circunstancia atenuante eximente incompleta cualificada de alteración psíquica, o subsidiariamente, la atenuante simple trastorno mental, en relación con el artículo 21.7 CP, al amparo del artículo 849. LECRIM.

Sostiene que, dado que los documentos referidos en el motivo precedente evidencian la concurrencia de los trastornos en ellos reflejados al tiempo de la comisión de los hechos y que ha propuesto una modificación del factumque así lo recoge, debe aplicarse la circunstancia eximente incompleta muy cualificada de alteración psíquica o, subsidiariamente, la atenuante simple de trastorno mental.

Los motivos expuestos evidencian que, pese a los distintos cauces casacionales invocados, el recurrente, en realidad, denuncia que el Tribunal de instancia y, asimismo la Sala de apelación, valoraron de forma errónea la prueba demostrativa de la existencia de los presupuestos fácticos para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pretendidas.

B) Ha señalado la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal, significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero).

C) Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación. A tal efecto, destacó que en el acto del plenario los peritos actuantes (tanto los médicos forenses, como el psiquiatra que realizaba un seguimiento del recurrente) pusieron de manifiesto que los trastornos que padecía el recurrente al tiempo de los hechos no conllevaban una merma de su capacidad intelectiva y volitiva de forma permanente, sino que solamente podrían influir en su impulsividad y toma de decisiones en momentos concretos.

En atención al contenido de los distintos informes periciales, así como las declaraciones de los peritos actuantes, la Sala de apelación justificó, tal y como hizo el Tribunal de instancia, que en el acto del plenario no quedó acreditada la totalidad de los presupuestos jurisprudenciales exigidos para la aplicación de las pretendidas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, aunque en efecto constan diversas pruebas demostrativas de los trastornos que alega el recurrente, tales pruebas no fueron suficientes a fin de justificar que al tiempo de los hechos no pudiese comprender la ilicitud de los hechos o actuar conforme a esa comprensión.

La decisión debe ser refrendada. La ausencia de prueba concreta relativa a que, en el momento de los hechos, el recurrente tenía mermadas sus capacidades volitivas o intelectivas impide la aplicación de cualquiera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pretendidas por él.

Finalmente, advertimos que la queja debe también rechazarse por razón del cauce casacional elegido, pues el mismo precisa del pleno respeto a los hechos probados de la sentencia en el que nada se dice sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos que permitirían la aplicación de las referidas circunstancias, pues hemos dicho que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Por último, constatamos que el recurrente, de nuevo, en este motivo se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

Por ello, debe afirmarse que la cuestión planteada carece de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre el particular de esta Sala (que es citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-A) La parte recurrente, en el motivo sexto del recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante en vista de parentesco del artículo 23 CP, al amparo del artículo 849.1LECRIM.

Sostiene que en el acto del plenario no quedó acreditada la existencia de una unión estable análoga a la conyugal. Asimismo, afirma que el relato de hechos probados de la sentencia no recoge tal circunstancia.

B) Señala la STS 251/2018, de 24 de mayo, que la actual redacción de la circunstancia mixta de parentesco, art. 23 CP, conforme al núm. 1 del art. 1º LO. 11/2003 de 29.9, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domestica e integración social de los extranjeros, dispone que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidiopietatis causaen los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

La STS 59/2013 de 1.2, recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto.

C) Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal Superior de Justicia considera, de forma acertada, que la referida circunstancia agravante fue aplicada de forma correcta dado que el recurrente y la víctima habían sido pareja sentimental, de lo que se da cuenta de forma expresa en el relato de hechos probados de la sentencia cuando se afirma que al recurrente se le impuso, por auto, de la medida cautelar de prohibición de acercarse a menos de 300 m a la víctima, precisamente, por ser expareja. En este punto, tal y como hizo la Sala de apelación, conviene recordar que el artículo 23 CP dispone que 'es circunstancia que puede (...) agravar la responsabilidad (...) haber sido el agraviado (...) cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad (...)'.

Cabe resaltar finalmente que, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, el aumento del reproche que conlleva la agravante no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima. El mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial y de consideración demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre ( STS 56/2018, de 1 de febrero, con cita de otras muchas).

La decisión merece nuestro refrendo. El artículo 23 CP es aplicable a los integrantes de las relaciones de pareja vigentes o extinguidas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.-A) La parte recurrente, en el motivo séptimo del recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante de género del artículo 22.4 CP, al amparo del artículo 849.1LECRIM.

Sostiene, en síntesis, que de la prueba practicada y de los hechos probados no puede afirmarse que actuara movido por un ánimo de dominación sobre la víctima.

A tal efecto refuta todos los argumentos ofrecidos por la Sala de instancia para aplicar la referida circunstancia agravante y denuncia que se produce la infracción del principio non bis in idemcuando se toma en consideración el ánimo de dominación para condenar por el delito de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento (que no discute) y para aplicar la referida circunstancia agravante al delito de homicidio intentado.

B) La agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ( STS 565/2018, de 19 de noviembre).

C) Las alegaciones se inadmiten.

La circunstancia agravante de género fue aplicada de forma correcta por el Tribunal de instancia. En su sentencia justifica de forma suficiente las razones por las que procede su aplicación y que se concretan en el hecho de que el recurrente, pese a tener en vigor una orden de alejamiento a favor de la víctima, seguía acercándose a ella y accediendo a su domicilio (incluso tenía las llaves del mismo, no obstante, la existencia de tal prohibición). Y, asimismo y principalmente, dado que los hechos por los que fue condenado el recurrente se principiaron en una discusión en la que el afirmó 'si no es para mí, no eres para nadie'. Frase que, introducida en elfactum,evidencia que el ataque que ejecutó estaba directamente relacionado con el ánimo de dominación de imponer su voluntad a la de la víctima.

Finalmente daremos respuesta de vulneración del principio non bis in ídem,fundada en que, al haber sido condenado por el delito de quebrantamiento de medida cautelar en el que se tiene en cuenta tal circunstancia, esta no puede servir de circunstancia agravante para el delito de homicidio intentado.

El principio non bis in idembajo la órbita del art. 25.1 CE, a pesar de su falta de mención expresa, dada su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones, y se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento (FJ 4; así como, entre muchas otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 14). La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, así, como un derecho fundamental ( STC 2/2003, FJ 3, citando la STC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 188/2005, de 4 de julio, FJ 2), cuyo alcance en nuestra doctrina se perfila en concordancia con el expreso reconocimiento que del mismo han hecho los convenios internacionales sobre derechos humanos, tales como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU del 19 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el 'BOE' núm. 103, de 30 de abril de 1977, en su art. 14.7, el Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el 'BOE' núm. 249, de 15 de octubre de 2009, en su art. 4, o la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que recoge la prohibición de doble sanción en su art. 50.

Tal como hemos afirmado, la citada triple identidad de sujeto, hecho y fundamento 'constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento' [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 5; y 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 3; 188/2005, de 4 de julio, FJ 2 c)] ( STS 477/2020, de 28 de septiembre entre otras muchas)..

La alegación carece de fundamento.

No concurre la triple identidad exigida por la doctrina constitucional para la aplicación del referido principio. El fundamento de la circunstancia agravante de género difiere del fundamento del delito de quebrantamiento de medida cautelar, pues este no exige la existencia de un ánimo de dominación o de imponer una situación de superioridad del hombre sobre la mujer. En este sentido, hemos dicho en STS del Pleno de fecha 664/2018, de 17 de diciembre, que para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados.

Procede, pues, inadmitir el motivo citado, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.-A) La parte recurrente, en el octavo motivo de recurso, denuncia quebrantamiento de forma y vulneración de derechos fundamentales, en concreto el derecho la tutela judicial efectiva, ya que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no acogió la impugnación realizada al motivo de apelación formulado por la acusación particular, que pretendía una agravación de condena por error de apreciación de la prueba sin haber interesado la anulación de la sentencia, tal como establecen los artículos 790.2 y 792 LECRIM (sic), al amparo de los artículos 851.3 y 852 LECRIM.

Sostiene que el Tribunal de apelación nada dijo sobre su denuncia de inviabilidad de resolver un recurso de apelación formulado por la acusación, fundado el error en la valoración de la prueba, en el que no se interesó la nulidad de la sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 790.2 y 792 LECRIM.

B) En ocasiones, hemos avalado la posibilidad de dar respuesta a los motivos deficientemente planteados a fin de compatibilizar las exigencias formales para la interposición del recurso y el derecho de acceso al doble grado de jurisdicción. Como se afirma en el parágrafo 70, de la STEDH, caso Alburquerque Fernández c. Portugal, de 12 de enero de 2021 (nº de demanda 50.160/13) ' si bien el derecho a interponer un recurso está, por supuesto, sujeto a condiciones legales, los tribunales deben, al aplicar las normas procesales, evitar tanto un exceso de formalismo que menoscabe la equidad del procedimiento como una flexibilidad excesiva que dé lugar a la supresión de las condiciones procesales establecidas por la ley. La esencia del derecho de acceso a un tribunal se ve menoscabada cuando sus normas dejan de servir a los fines de la seguridad jurídica y de la correcta administración de justicia y también cuando constituyen una especie de barrera que impide a los litigantes que sus litigios sean resueltos en cuanto al fondo por el tribunal competente'( STS 589/2021, de 2 de julio).

C) Las alegaciones se inadmiten.

La eventual irregularidad en la formulación del recurso de apelación formulado por la acusación particular (al que se adhirió el Ministerio Fiscal) denunciada por el recurrente carece de relevancia, puesto que, sin perjuicio de la idoneidad del cauce impugnatorio invocado, el Tribunal de apelación lo desestimó en todos sus extremos. Por tanto, ninguna irregularidad procesal con afectación al derecho de defensa del recurrente se produjo. El fallo permaneció incólume.

Procede, pues, inadmitir el motivo citado, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE M.C.I.

OCTAVO.-A) La recurrente M.C.I, en el único motivo de su recurso, denuncia infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos por entender (que se ha producido una) equivocación evidente en la apreciación de las pruebas en lo referente a la no apreciación de la concurrencia de alevosía e inaplicación de la perspectiva de género (sic), al amparo del artículo 849.1 y 2 LECRIM.

Denuncia que el Tribunal de instancia inaplicó de forma indebida la circunstancia agravante específica de alevosía pues 'la acción desplegada por el hombre sobre la mujer en el domicilio, supone asesoramiento de la acción de anulación de sus posibilidades de defensa, aplicando la perspectiva de género'. A tal efecto, afirma que la circunstancia agravante de alevosía, en esos términos, determinó que se aplicase esa agravación por este Tribunal en un supuesto en el que se agravó la condena, pasando de un delito de tentativa de homicidio a otro de tentativa de asesinato ( STS 247/2020, de 17 de febrero).

En definitiva, afirma que la conducta desplegada por el recurrente fue alevosa, ya que tuvo lugar en el interior del domicilio y atacó a la víctima por la espalda (sic), de forma sorpresiva, por lo que la circunstancia agravante de alevosía debe ser aplicada desde una perspectiva de género.

B) Debemos recordar que el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: 1. Un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. 2. Como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. 3. En el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; 4. Que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 541/2012, de 26-6; y 66/2013, de 25-1)'.

La alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es, precisamente, el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

C) Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal de apelación declaró la imposibilidad de agravar el fallo absolutorio dictado por la Audiencia provincial pues en el acto del plenario no quedaron acreditados los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía, máxime cuando el ataque llevado a cabo por el recurrente tuvo lugar en el marco de una discusión en el que el recurrente le dijo 'si no eres para mí, no eres para nadie' y en el que no quedó acreditado que el ataque fuese por la espalda.

En efecto, respecto de esta última circunstancia que la recurrente da por probada (la existencia de un ataque sorpresivo por la espalda), se constata que el Tribunal de instancia en su sentencia justificó que tal circunstancia no podía tenerla por demostrada, ya que la declaración plenaria de la víctima al respecto 'no fue suficientemente clarificadora'.

La decisión de la Sala de apelación merece nuestro refrendo. La prueba vertida en el plenario no es bastante para apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía dada la insuficiencia probatoria al respecto.

A tal efecto, debemos recordar que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito.

Finalmente, daremos respuesta a la pretensión de la recurrente de que se aplique la circunstancia agravante de alevosía, por razón de que los hechos tuvieron lugar en el domicilio de la víctima lo que supone un aseguramiento de la acción de anulación de sus posibilidades de defensa, aplicando la perspectiva de género ( STS 247/2018, de 24 de mayo).

También en este caso la denuncia debe ser inadmitida.

La sentencia que alega la recurrente, STS 247/2018, de 24 de mayo, se refería a un supuesto en el que autor de los hechos, quien era marido y conviviente de la víctima, la golpeó, le dio puñetazos, la arrastró por diversas dependencias del domicilio imponiéndole su superioridad física y, finalmente, le asestó diversas puñaladas con un cuchillo de 20 cm de hoja, todo ello en el ámbito del domicilio familiar y a presencia de sus hijos. Circunstancias, todas ellas, constatadas y el factumde la sentencia que se recurrió en casación. En ese caso, esta Sala apreció la circunstancia agravante de alevosía, 'con una perspectiva de género, ante la forma de ocurrir los hechos del hombre sobre su mujer y delante de sus hijos, y con un mayor aseguramiento de la acción agresiva sobre la víctima mujer por su propia pareja y en su hogar'.

El supuesto al que se refiere el presente procedimiento difiere de forma notable del alegado por la recurrente.

En el supuesto que nos ocupa, el condenado no era conviviente de la víctima (por más que tuviese las llaves del domicilio y allí fuese algún fin de semana); los hechos no tuvieron lugar a presencia de menores; y, finalmente, la conducta agresiva desplegada por el condenado tampoco es asimilable a la conducta descrita en la STS 247/2018, de 24 de mayo, máxime cuando, como hemos dicho, en el factumde la sentencia que ahora se recurre en casación no consta que el condenado hubiese atacado a la víctima de forma sorpresiva y por la espalda.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por los recurrentes contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas de los recursos se imponen a las partes recurrentes.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.