Auto Penal Nº 614/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 205/2010 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 205/10.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 179/09
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. DOS. ARANDA DE DUERO.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
A U T O NUM. 00614/2010
En Burgos, a seis de Septiembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D Alfredo Rodríguez Bueno, en nombre y representación de Demetrio , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 17 de Marzo de 2.010 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos en sus Diligencias Previas núm. 179/08, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa'. En el presente caso se acuerda por la Jueza instructora el sobreseimiento provisional, al amparo de lo previsto en el artículo 641. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('procederá el sobreseimiento provisional: 1º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa'), resolución no compartida por la parte apelante quien considera concurrentes los elementos necesarios para la calificación de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 295 del Código Penal .



SEGUNDO.- La Jueza instructora fundamenta su auto de sobreseimiento provisional, diferenciando dos hechos independientes: a) examen de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico 2.007 y b) realización de actividades industriales encubiertas, que no eran objeto de contabilidad y que se realizaban bajo la denominación social de Artedul S.A. La parte apelante se aquieta al sobreseimiento sobre la primera de las cuestiones señalando que la existencia de un préstamo por importe de 335.000,- euros que Dª. Serafina otorgó a su padre, D. Marcelino , socio mayoritario de Artedul SL., con cargo a la tesorería de dicha sociedad, y la posible percepción de remuneraciones no justificadas por parte de Dª. Serafina y D. Marcelino , 'han sido documentados toscamente por los querellados y sin perjuicio de que en un futuro inmediato pueda formularse prueba contradictoria, en el momento actual y por prudencia, debemos renunciar a mantener imputación penal sobre dichos extremos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que puedan haber incurrido y que se ejercerán por el cauce procesal oportuno'.

Sin embargo la parte querellante mantiene recurso de apelación con respecto al sobreseimiento sobre la presunta realización de actividades encubiertas, señalando que 'los hechos revisten con claridad meridiana una actuación incardinable en el art. 295 del Código Penal (y posiblemente en otros delitos)....los imputados reconocen y documentan la fabricación de pan de leche por importe de 5.437'37,- euros, pero al mismo tiempo reconocen que fueron pruebas fallidas y que dieron problemas. Por otro lado, Dª. Serafina describe que no se fabrica nada fuera de Artedul SL. y que la producción se suspendió a finales de 2.007. Frente a estas afirmaciones está acreditado documentalmente, a través de los informes del investigador privado realizados por Azor-Conde, que existían además de pan de leche, magdalenas y rosquillas que no pudieron ser fabricadas en las instalaciones de Artedul SL., puesto que en esta fábrica se producían croasans y, durante un periodo no determinado del año 2.007, pan de leche (medias noches) hasta una cuantía que se refleja en las facturas que presentó la defensa de los imputados y que obran a los folios 523 a 532 de los autos'.

Al examinar el tipo penal de delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal , entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Mayo de 2.009 nos dice que 'la jurisprudencia de esta Sala respecto del delito societario del artículo 295 del Código Penal , comenzó señalando que, como decía la jurisprudencia anterior al código vigente, en el artículo 535 se yuxtaponían dos modalidades. La clásica de apropiación de cosas muebles ajenas y la que llamó en la sentencia del Tribunal Supremo 224/98 'gestión desleal', denominada según el propio Código, 'distracción', que comete, entre otros, el administrador cuando da al dinero recibido para su administración, un destino distinto del procedente causando así un perjuicio al titular del patrimonio administrado. Se sostenía entonces que el artículo 295 'ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario...'. Y, acudiendo a la figura de los círculos secantes, añadía que 'será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el 295 del CP . vigente'.

Esta línea jurisprudencial, que fue seguida por otras sentencias, entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.965/00 de 15 de Diciembre ; sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.040/01 de 29 de Mayo , en parte, y sentencia del Tribunal Supremo nº. 37/06 de 25 de Enero , entre otras, convive con otra línea iniciada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 867/02 de 29 de Julio , en la que, acudiendo a la figura de los círculos secantes, se distinguía más precisamente entre ambas figuras delictivas. Y se decía que el administrador, que se sitúa en el punto de contacto de ambos círculos, puede actuar en uno o en otro, incurriendo en apropiación indebida por distracción de dinero, o bien en delito societario por administración desleal. Línea que fue seguida y ampliada en la sentencia del Tribunal Supremo 915/05 de 11 de Julio , luego reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 565/07 de 21 de Junio , en la que, diferenciando entre las acciones del administrador de una sociedad que dentro del ámbito de sus funciones ejecuta fraudulentamente actos de disposición de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, de aquellas otras en las que, superando las facultades atribuidas, realiza actos sobre el patrimonio administrado que suponen apropiación de los bienes o distracción del dinero recibido, entendiendo por esto último, actos de disposición de significado equivalente al acto de apropiación, en cuanto separan definitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega, en tanto que ésta incorpora una obligación de devolver o entregar a un tercero otro tanto de la misma especia y calidad. Y así se decía que la distracción tiene lugar 'cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva'.

Podría decirse, en este sentido, que en el primer caso, administración desleal del artículo 295, se infringe un deber de fidelidad del administrador hacia el titular del patrimonio administrado, causando un perjuicio como consecuencia de actos de administración (actos de disposición sobre bienes de la sociedad o suscripción de obligaciones a su cargo) fraudulentamente adoptados, mientras que en el caso de la distracción de dinero, (artículo 252), lo característico es el abuso de las facultades del administrador, que aprovecha su posición para ir más allá de aquello a lo que está autorizado, causando también un perjuicio al titular del patrimonio administrado, pero no como consecuencia de la adopción de actos auténticos de la administración encomendada, sino a causa del desvío del dinero recibido hacia un objeto o finalidad distintos de los prefijados en el título de recepción, y consiguientemente, fuera de los límites establecidos por su competencia como administrador.

Para esta segunda línea de interpretación de los tipos no puede afirmarse que el artículo 295 tipifique conductas ya antes sancionadas en el anterior artículo 535, asignándoles ahora menor pena en atención a su comisión por un administrador en el ámbito societario, pues tal entendimiento de la ley carece de justificación posible. En consecuencia, deberá tratarse de conductas distintas de las que se comprendían entonces en aquel artículo y ahora en el artículo 252. La cuestión, pues, es el criterio diferencial que permita, además, justificar la menor pena para el delito societario, lo cual no ocurre en todas las legislaciones (a estos efectos , artículo 266 del Código Penal alemán). Criterio que, para la línea jurisprudencial citada en segundo lugar, tiene en cuenta que en la distracción de dinero del artículo 252 , el autor realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando más allá de las facultades atribuidas, ejecutando aquello que de ninguna forma podría ejecutar, al situar los caudales administrados definitivamente fuera del control de quien se los encomendó sin que éste reciba contraprestación alguna, mientras que en la administración desleal del artículo 295, el abuso requerido por el tipo es solo intensivo, actuando dentro de lo permitido por las facultades que le corresponden, pero de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes o caudales que administra, al realizar fraudulentamente, en cuanto se separa de los fines sociales, actos de disposición o al contraer obligaciones a cargo de aquella, de los que se deriva un perjuicio para los socios o demás sujetos a los que se refiere el tipo. Sin duda existirán supuestos dudosos, en los que la apariencia de la acción pueda ajustarse más a la administración desleal aunque el resultado lo acerque a los casos de distracción. Un criterio de distinción útil sería la admisibilidad de la operación según criterios aceptados dentro del funcionamiento normal del mercado de que se trate, concepto necesariamente indeterminado. La jurisprudencia ha señalado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 949/04 ) en este sentido, que el tipo de la infidelidad del administrador del artículo 295 'se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad'.



TERCERO.- En el presente caso ninguno de los elementos integrantes del delito societario que, al amparo de lo previsto en el artículo 295, se imputa por el querellante, queda acreditado que concurran. Así, de las diligencias instructoras practicadas, no se constata que existan actividades industriales encubiertas realizadas por el querellante con el uso de los bienes muebles o inmuebles de la empresa Artedul SL., una vez que ésta es dejada teóricamente sin actividad alguna, en beneficio propio y con perjuicio de la citada entidad mercantil. Por el contrario se acredita que la citada empresa presenta cuentas anuales con referencia al año 2.007 en las que se señala la existencia de ingresos procedentes de su actividad empresarial por importe de 5.437'37,- euros (facturas obrantes a los folios 524 y siguientes de las actuaciones y nóminas de trabajadores obrantes a los folios 486 y siguientes), quedando la empresa sin actividad a partir de finales del año 2.007, y que existe un acuerdo expreso entre querellante y querellado, aproximadamente desde el año 1.991 ó 1.992 para hacer constar el nombre de Artedul SL. en productos no fabricados por ellos sino por otras entidades mercantiles y comercializados por éstas haciendo constar como empresa fabricante Artedul SL.

Así consta prueba documental consistente en certificados emitidos por las empresas Magdalenas Lázaro SA. y Rosquillas Ubagua (folios 533 y 534). En dichos certificados nos indican que 'Dulcimar SA.

es cliente desde hace más de 20 años, comprando magdalenas fabricadas por esta empresa como línea blanca, envasadas en cajas o bolsas con el nombre de Dama, y siempre se han facturado a Dulcimar SA.

Yo, personalmente, cuando hicieron la sociedad y fábrica Artedul, estuve en Pardilla con los dos socios y estuvieron de acuerdo que pondría la dirección de Artedul, por la publicidad que la fábrica necesitaba para darse a conocer, ya que Dama, con el potencial de mercado que tenía, era una gran ayuda' (certificado emitido por Alfonso , titular de Magdalenas Lázaro SA., en fecha 7 de Abril de 2.009 y obrante al folio 533).

Y que 'Dulcimar SA. lleva comprando rosquillas en esta fábrica desde hace muchos años, para venderlas por toda España y Portugal. Las rosquillas se envasan en bolsas y cajas de Dama y de Artedul, y facturado de Dulcimar SA. Aprovechando un viaje que estuve en Pardilla a ver una empaquetadora vertical de Artedul, para negociar su compra, y que no llegamos a ningún acuerdo, hablé con Demetrio y Marcelino de dar mayor publicidad a Artedul, con las rosquillas, poniendo en todos los envases 'fabricados por Artedul', y hasta este momento nadie me ha dicho que lo quitase' (certificado emitido por Gonzalo en fecha 7 de Abril de 2.009, titular de Rosquillas Ubagua, y obrante al folio 534).

Ninguna prueba existe que acredite que se han venido produciendo y comercializando productos alimenticios en las instalaciones de Artedul, sitas en la localidad de Pardilla, con posterioridad a finales del año 2.007, con maquinaria de dicha empresa y en beneficio de Marcelino y de Serafina , sino que los productos aparecidos en el mercado eran producidos y comercializados por otras entidades por la aquiescencia de ambos socios ahora enfrentados en el presente procedimiento, Demetrio y Marcelino .

Señalar finalmente que no es acogible el argumento subsidiario establecido por el recurrente en apelación quien, ante las certificaciones emitidas por Magdalenas Lázaro SA. y por de Rosquillas Ubagua, antes señaladas, considera que el contenido de los mismos podría configurar la comisión de un delito del artículo 282 del Código Penal , pues no queda acreditada la comisión de los elementos exigidos por dicho precepto para la tipificación penal de los hechos. En orden a definir los elementos del tipo penal indicado, procede recordar lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2.004 , donde se establece: 'son elementos constitutivos de tal delito del artículo 282 del CP . los siguientes: 1º.- Sujeto activo ha de ser un fabricante o comerciante. Se trata, por tanto, de un delito especial propio, que en los casos como el presente --persona jurídica como titular de tal condición-- requiere la aplicación de la regla del artículo 31 del CP .

2º.- El sujeto pasivo tiene carácter colectivo, los consumidores, según el propio texto del precepto. La conducta delictiva ha de dirigirse a una pluralidad de personas en esa perspectiva propia del delito de peligro que no exige para la consumación del delito perjuicio concreto.

3º.- La conducta delictiva exige la concurrencia de los requisitos siguientes: a) Que con relación a productos o servicios haya una publicidad o una oferta; b) Que esta publicidad u oferta se haga con falsedad: alegaciones falsas o manifestación de características inciertas sobre tales productos o servicios, nos dice el artículo 282. Este es el elemento central del delito, el que determina la antijuricidad del hecho.

4º.- Este artículo 282 exige la posibilidad de un resultado. Aparece definido como un delito de mera actividad y de peligro. Ha de entenderse, por las características del hecho, que de este comportamiento pueda derivarse un perjuicio grave y manifiesto para el citado sujeto pasivo: los consumidores, con lo cual quedan excluidos de esta clase de delito aquellos casos que por su menor entidad no merezcan la actuación del derecho penal. 'Perjuicio grave o manifiesto para los consumidores' quiere decir aptitud para producir graves daños o perjuicios.

Una limitación cuantitativa difícil de precisar, pero que en todo caso excluye las infracciones de poca importancia. Muchos pueden ser los criterios que cabe utilizar para medir y precisar este elemento cuantitativo: la clase del producto que se quiere vender o del servicio que se pretende prestar, pues no es lo mismo la publicidad de una promoción de viviendas que la de unos zapatos; el precio que se quiere obtener a cambio; el número de personas al que se quiere llegar con la publicidad; el medio de propaganda utilizado; la cualidad de los destinatarios del mensaje, particularmente su situación económica, etc.

5º.- Por último, es necesario que concurra el dolo, como elemento constitutivo del tipo (o de la culpabilidad) en todos los delitos dolosos, que consiste en una actuación realizada con conocimiento de la concurrencia de esos otros elementos que acabamos de enumerar. Quien actúa con ese conocimiento actúa con dolo, siendo suficiente el dolo eventual.

Conviene añadir que quizá sea posible su comisión en grado de tentativa (así condenó la sentencia recurrida), no así sancionar los actos preparatorios consistentes en conspiración, proposición o provocación, que en el CP. actual han de estar expresamente tipificados (artículos 17 y 18 ) y no lo están con relación a esta infracción. La dificultad radicará aquí, como siempre, en distinguir el inicio de la ejecución, punible como tentativa, respecto de los actos preparatorios no punibles'.

En el presente caso no aparecen acreditados los elementos anteriormente indicados, como así entiende el Ministerio Fiscal que, en delito perseguible de oficio, mantiene la impugnación del recurso de apelación interpuesto y solicita el mantenimiento del sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones.

Todo ello sin perjuicio de una posible conducta ilícita en materia administrativa en cuya autoría pudiera participar el ahora recurrente en apelación, pues ambas certificaciones (folios 533 y 534) nos dicen que la comercialización de productos de Artedul se realizó a través de otras empresas con la autorización no solo de Marcelino , sino también con la autorización de Demetrio .

Por todo lo indicado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, y la ratificación del sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones acordado.



CUARTO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Demetrio , se deben imponer al recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Demetrio contra el auto de fecha 17 de Marzo de 2.010 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos en sus Diligencias Previas núm. 179/08, y confirmar las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.