Auto Penal Nº 614/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 811/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.065.00.1-2018/0000803
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 811/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Getafe
Diligencias urgentes Juicio rápido 67/2018
Apelante: D./Dña. Esmeralda
Letrado D./Dña. MARIA ELENA DE LUIS RULLAN
Apelado: D./Dña. Eleuterio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE LUIS PESQUERA GARCIA
Letrado D./Dña. ELISA VAGNONE .
AUTO Nº 614/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Esmeralda se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 12/02/2018, el núm. 54/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe , en sus DUD. núm. 67/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. Eleuterio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 26/04/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Esmeralda se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 12/02/2018, el núm. 54/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe , en sus DUD. núm. 67/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 19/02/2018, por vía del error valorativo, que de la testifical de su patrocinada se derivan indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión de la agresión producida el día 9/02/2018 por parte del investigado, D. Eleuterio , hacia ella misma y respecto a la también testigo Dª.

Africa , durante la cual, también fue insultada, amenazada y vejada. Se aludió a que las manifestaciones del propio investigado son contradictorias, y que las testigos Dª. Angelina , actual pareja sentimental de aquél, y de Dª. Beatriz , además de también incurrir en contradicciones, solo pretenden exculpar al investigado por los hechos denunciados. Se solicitó, a la par, que se requiriese al investigado para que aportase ciertos mensajes de Messenger de Facebook, así como que se reciba la testifical de Dª. Coral . Y por todo ello, se interesó la revocación del auto recurrido, y que se ordene la continuación de las actuaciones, acordando la práctica de las pruebas solicitadas.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito datado del día 21/03/2018, que reiteró la argumentación del emitido el día 12/02/2018, se entendió que el recurso formulado debía ser rechazado, al ser auto ajustado a derecho.

Se mantuvo también que corresponde al Juzgador, en esta fase procesal, constatar la existencia o no de indicios racionales de criminalidad respecto del investigado, y que de no hallarlos, en aplicación de los arts.

800.1 y 783.1 LECRIM ., el Instructor debe decretar el sobreseimiento de las actuaciones, aludiendo, a la par, que la mera presentación de una denuncia no conlleva a la necesaria apertura de juicio oral, al no tener la parte procesal un derecho incondicionado a ello.

Por la representación de D. Eleuterio , en su escrito de impugnación de fecha 13/03/2018, afirmó la inexistencia del aludido error valorativo, señalando a que la Juzgadora a quo había efectuado una valoración probatoria ajustada a la realidad probatoria desarrollada, y ello aunque la Parte Recurrente no la compartiese.

Se señalaron las contradicciones en las que habían incurrido Dª. Esmeralda y Dª. Africa , entendiendo que por ello debía dudarse de su credibilidad. Se afirmó también que la declaración de Dª. Angelina , quien se auto-inculpó de los sucesos acaecidos, es la real, y es la que ha de tomarse en cuenta en relación a los hechos denunciados. Y respecto a la prueba propuesta, se opuso a las mismas, al no recurrir la decisión de la Juzgadora de Instancia en relación a la propuesta en la comparecencia del art. 798 LECRIM . Se solicitó, por todo ello, la desestimación de la apelación interpuesta, y la plena confirmación del auto recurrido.

Por la Sra. Magistrada- Juez a quo, en su auto de fecha 12/02/2018 , tras analizar las testificales de la denunciante Dª. Esmeralda , de Dª. Africa , en sede policial y de instrucción, sin que constase que la perjudicada sufriese lesión alguna, así como las del investigado D. Eleuterio , además de las testificales de Dª.

Angelina y de Dª. Beatriz , igualmente en sede de instrucción, reflejando las contradicciones habidas entre aquéllas, y entre éstos últimos, expresamente referidas en el auto recurrido, se entendía que procedía decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por estimar que existían versiones plenamente contrapuestas sobre los hechos denunciados, sin que se pudiese otorgar mayor credibilidad a la de la denunciante frente a la del investigado, insistiendo igualmente en que las manifestaciones de Dª. Esmeralda no venían avaladas por parte médico alguno, así como que no había podido dar cuenta del comportamiento que había sido imputado al investigado. Por todo ello, decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, dejando, a la par, sin efecto las medidas de protección acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Getafe, en fecha 10/02/2018.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM ., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse, además, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, reiterando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, puede ser apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, y según consta del testimonio remitido de las actuaciones a efectos de resolución en esta alzada, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la testigo Dª. Esmeralda ((folios 50 y 51; y folios 6 y 7), que parece venir corroborada por la testifical de Dª. Africa (folios 54 y 55), y la sostenida por el investigado D. Eleuterio (folios 56 y 57), que igualmente también parece venir adverada por las testificales de Dª. Angelina (folios 86 y 87), actual pareja sentimental de Eleuterio , y de Dª. Beatriz (folios 88 y 89), en relación a los hechos supuestamente sucedidos sobre las 17,15 horas del día 9/02/2018 en las inmediaciones de la Avenida Rigoberta Menchu de Getafe.

Teniendo por reproducidas las manifestaciones de las distintas personas a las que se refiere el auto recurrido, las de la propia denunciante, las del investigado, así como las de las demás testificales practicadas, además de las contradicciones detectadas por la Sra. Magistrado a quo entre las mismas, que se tienen por reproducidas en aras a la evitación de innecesarias reiteraciones, ha de indicarse que efectivamente concurren en relación a los hechos sometidos a esta alzada, versiones plenamente contrapuestas, por cuanto que, tanto Esmeralda como Africa , responsabilizan de los hechos denunciados a Eleuterio - actos agresivos contra Africa , al cogerla del pelo y tirarla al suelo, así como contra Esmeralda consistentes en propinarle una bofetada y haberle escupido en la cara, además de insultarla y amenazarla - extremos estos expresamente negados por el propio Eleuterio , al señalar que no estuvo presente en esos sucesos al encontrarse en su domicilio en compañía de sus hijos, a lo que se deben añadir las manifestaciones de Dª. Angelina y de Dª.

Beatriz , las cuales, y por el contrario, señalaron que al acudir a esa vía publica por los supuestos mensajes que Africa y Esmeralda estaban remitiendo a Eleuterio , contra la propia Angelina , se produjo una discusión entre ellas, en las que, parece ser, Angelina cogió del pelo a Africa y escupió a Esmeralda , pero sin hallarse presente el propio investigado.

Como indica la Sra. Juzgadora a quo, al analizar de forma pormenorizada las distintas declaraciones obrantes en autos, se aprecian contradicciones no solo entre Eleuterio y Angelina y Beatriz , en relación a la presencia de estas testigos en ese domicilio, así como entre las afirmaciones emitidas por Angelina y por Beatriz , en relación a la hora en la que esta última acudió a ese domicilio, y respecto a lo que ambas hicieron tras ese incidente.

Pero igualmente se reflejan en tal auto, las detectadas entre Esmeralda y Africa , sobre la concreta forma de actuación del investigado, toda vez que Africa no señaló que Eleuterio no la tirase del pelo, a diferencia de lo manifestado en relación a esa circunstancia por Esmeralda , así como en relación a las concretas expresiones bien insultantes, según Africa - 'me cago en tus muertos, hija de puta, se dónde vives, te vas a cagar'- , bien amenazantes de muerte, según Esmeralda .

Además, y respecto a la presencia y forma de comportamiento de Angelina en ese incidente, que Esmeralda y Africa así afirman, también se destacan contradicciones entre la denunciante y la testigo que parecen adverar los hechos, al señalarse por parte de Esmeralda que Angelina cogió del brazo a Eleuterio para irse, frente a la mantenida por Africa que afirmó, por el contrario, que ' Angelina no hizo nada, que se quedó parada mirando, que no le agarró en el brazo para que se fuera, que tampoco dijo nada para que parase o nada por el estilo'.

Destacar, a la par, que a pesar de los supuestos actos agresivos denunciados, no consta, como también indica el auto recurrido, que existan en las actuaciones informes médicos sobre los supuestos hechos denunciados- bofetada en la cara a Esmeralda , y tirar del pelo y arrojar al suelo a Africa - y ello pese a la celeridad en la interposición de la denuncia determinante de la incoación de las presentes actuaciones, que lo fue ante la Comisaría de Getafe, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 , a las 20,38 horas del propio día de los hechos (folios 6 a 34).

En consecuencia, este Tribunal ad quem, coincidiendo con la Sra. Juzgadora de Instancia, entiende que al supuesto sometido en esta alzada, concurren testimonios contradictorios, que si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Sra. Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Esmeralda frente a la declaración de D. Eleuterio , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia.



QUINTO.- También ha de indicarse que constituye una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el art. 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'.

Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ). En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'. Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Partiendo de tal doctrina, y en relación a las pruebas instadas en el propio escrito de interposición, antes referidas, ha de indicarse que esos elementos probatorios fueron interesados en la comparecencia del art. 798 LECRIM ., celebrada el día 12/02/2018 (folios 90 y 91), sin que constase la oportuna protesta de la Acusación Particular ante la implícita denegación de las mismas, dado que en tal comparecencia se hizo expresa referencia a la adopción de alguna de las resoluciones previstas en los tres primeros ordinales del apartado primero del art. 779.1 LECRIM ., que necesariamente habrá de entenderse referida al sobreseimiento de las actuaciones, al no ser factible la aplicación de las otras dos posibilidades comprendidas en ese mismo parágrafo - declarar falta -hoy delito leve- los hechos, atendiendo a los extremos denunciados en relación a una persona comprendida en el art. 173.2 C.P ., Esmeralda como ex pareja sentimental de Eleuterio , o de remitir las actuaciones ante la jurisdicción militar-.

Pues bien, y partiendo de aquella doctrina, ha de entenderse que tales elementos probatorios - aportación del teléfono móvil de Eleuterio sobre ciertos mensajes remitidos por Messenger de Facebook - se hace innecesaria e impertinente, dado que, en todo caso, tales supuestos mensajes, según se alegó por Dª. Angelina , fueron remitidos por Esmeralda y/o Africa , y en consecuencia, la propia Parte proponente, con la posesión de los teléfonos de la denunciante y de la testigo - los cuales hubiesen podido ser cotejados en sede de instrucción- hubiesen demostrado, tanto la existencia, como la inexistencia, de los mismos. Igual afirmación ha de realizarse en relación a la testifical propuesta de Dª. Coral , al señalarse también por la Juzgadora de Instancia, que en relación a la concreta llegada al lugar de los hechos de esta testigo, existían versiones contradictorias entre las manifestaciones de Dª. Esmeralda y de Dª. Africa , y sin que, por todo ello, y en recta aplicación de la citada jurisprudencia, 'se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Sra. Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Esmeralda contra el auto de fecha 12/02/2018, el núm. 54/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe , en sus DUD. núm. 67/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.