Auto Penal Nº 618/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7542/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4108743P20180000364
Nº Procedimiento: Apelación Penal 7542/2018
Autos de: Diligencias Previas 32/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE SANLUCAR LA MAYOR
Negociado: G
Apelante: Gonzalo
Procurador: MANUEL JOSE ONRUBIA BATURONE
Abogado:
Apelado: MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 618/2.018
Ilmo./as Sr./as:
PRESIDENTE
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADAS:
MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCÍA
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En la ciudad de SEVILLA a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en las diligencias referenciadas, sobre
petición de libertad provisional cuyo recurso fue interpuesto por Gonzalo , representado por el Procurador D.
Manuel Onrubia Baturone. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

ÚNICO. - Dictado con fecha 29 de junio de 2018 auto por el Juzgado Instructor, en el que se acuerda mantener la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado Gonzalo acordada por auto de 12 de mayo de 2018 se interpuso recurso de apelación la defensa del investigado.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, y dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal, por éste se ha interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, y tras los trámites legales, ha sido turnado a esta Sección Primera, para la resolución del mencionado recurso de apelación.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, al haber sido encomendada la presente por reasignación, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La prisión provisional es una medida cautelar regulada en los artículos 502 y siguientes de la L.E.Crim, modificados por las Leyes Orgánicas 13/2003 de 24 de octubre y 15/2003 de 25 de noviembre, que se han hecho eco de la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

El Tribunal Constitucional, ha resumido su doctrina sobre la prisión provisional en la STC (Pleno) de 17-febrero-2000.

Como se refiere en dicha Sentencia, desde la STC 128/1995 ese Tribunal ha señalado, que además de su legalidad ( arts. 17.1 y 17.4 CE ), 'la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecuencia de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucional legítima, permiten la adopción de la medida.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige, además, que la medida cumpla una finalidad constitucionalmente legítima (así, sentencias núm. 66/97, 67/97 y 47/2000). Una de esas finalidades, la primordial, es asegurar la continuidad del procedimiento penal, del que la medida cautelar es adjetiva. Y para valorar si se da o no esa finalidad, es esencial considerar la existencia de peligro de fuga del imputado.

Sobre el riesgo de fuga, como presupuesto habilitante de la prisión provisional, la citada Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 47/2000 tiene en cuenta dos factores: uno, de carácter eminentemente objetivo, constituido por la gravedad del delito imputado y de la consiguiente pena posible, que justifica la inicial adopción de la medida atendiendo a tales datos; y el segundo, subjetivo, que ha de tener en cuenta el transcurso del tiempo como factor mitigador del criterio anterior y que obliga, transcurrido un cierto tiempo de prisión preventiva, a tomar en cuenta las circunstancias personales del inculpado para valorar la necesidad de mantenimiento de dicha medida.



SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 503 de la LECR, la prisión provisional puede ser acordada: 1°) por hechos que revistan caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión; 2°) cuando existan motivos bastantes para creer al imputado responsable criminalmente del delito; 3°) cuando esa grave medida tenga como finalidad la de asegurar la presencia el imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga, evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento, y evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.

También podrá ser decretada la prisión provisional cuando concurriendo los requisitos 1º y 2º referidos, a fin de evitar el riesgo de que el investigado cometa otros hechos delictivos, según establece el artículo 503.2 de la LECrim. Para valorar la existencia de este riesgo de cometer otros hechos delictivos, se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo investigado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el requisito 1º no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidaD.



TERCERO. - Pues bien, examinado el testimonio de la causa remitida y aplicando los preceptos citados de la LECrim. y la anterior doctrina del Tribunal Constitucional al caso que nos ocupa, y analizando los motivos en los que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado cuales son la falta de indicios de su participación en los hechos; la errónea premisa que su patrocinado estaba puesto de común acuerdo con el otro investigado; las diligencias realizadas durante la vigencia del secreto de la causa, no se constata la existencia de ningún elemento que haga pensar en la autoría de su patrocinado en los hechos investigados más allá de las conversaciones telefónicas, ningún testigo lo ha reconocido, y la motocicleta puede ser parecida Que la trabajadora de la Caja Rural de Benacazón no le ha visto la cara, como tampoco la trabajadora de la entidad atracada Caixabank de Bollullos de la Mitación. Tampoco en el registro se encontraron objetos relacionados con los atracos, pues la pistola de fogueo no puede relacionarse con los mismos e incluso el día 10 de mayo fue detenido el otro investigado con otra arma de fogueo cuando se dirigía a la entidad bancaria. Finalmente cuestiona el recurrente que su patrocinado fuera sorprendido junto con el otro investigado en la entidad bancaria Cajasur, sino que se identifica en el interior del turismo.

Reiterando la parte recurrente la ausencia de riesgo de fuga del encausado pues la única fuente de ingresos de su patrocinado es la explotación de un taller mecánico en la localidad de Umbrete, por lo que carece de sentido pues si se fuga no tendría acceso a su única fuente de ingresos. Considerando que la prisión preventiva durará el tiempo que subsistan los motivos y ello hay que ponerlo en relación con las diligencias necesarias a practicar que se estima han sido realizadas al haberse alzado el secreto de las mismas, careciendo de antecedentes penales por lo que no procede la apreciación del artículo 503,2 de la LECrim, por lo que no hay motivos en los que sustentar la prisión provisional solicitando se revoque el auto de 29 de junio de 2018 y en su lugar se acuerde la libertad provisional, o alternativamente, que se disponga la libertad provisional supeditada a medidas menos restrictivas de derechos.

En relación con los indicios de la participación en los hechos imputados del investigado Gonzalo en auto de fecha 29 de junio de 2018 y que reitera los fijados en el auto de 12 de mayo de 2018 no han variado con el transcurso del tiempo.

Se sigue la causa por presuntos robos con intimidación a entidades bancarias de distintas localidades sevillanas, con uso de disfraz, y posible uso de instrumento peligroso, contra el recurrente y otro investigado en la causa, sustentando la prisión preventiva en un dato esencial, en la puesta de común acuerdo entre ambos investigados de los que se desprendería la cooperación necesaria en la planificación y realización de los presuntos hechos comisivos, así como las escuchas telefónicas simultáneas a las labores de vigilancias de los dos investigados a raíz del atraco bancario sufrido por la Caja Rural del Sur el 16 de enero de 2018, de la localidad de Espartinas (Sevilla), en la cual, se sustrajeron la cuantía de 2.250 euros, por un varón de unos 25-35 años, complexión delgada, estatura entre 1,75 a 1,85 metros, con chaquetón de camuflaje militar, gafas de vista, encapuchado con un pasamontañas y con un arma corta desconociéndose si era real o simulada, sujeto que huye del banco a pie dirigiéndose a una zona en la que le esperaba una motocicleta de gran cilindrada de color rojo con dos maletas del mismo color, grandes como indican otros testigos de las inmediaciones, que les llamó la atención del sujeto que salió del Banco vestido de esa forma, se quita el disfraz, coloca el casco, y se monta en la motocicleta aludida, que otro vecino, se quedó con unos dígitos y no las letras de la matrícula. Inmediatamente a producirse el atraco se monta un dispositivo de búsqueda policial por todas las salidas y caminos con la descripción dada por esos vecinos, detectando una patrulla de la Guardia Civil de Olivares al recurrente, que iba montado con el otro investigado, en una motocicleta que coincidía la marca, color y características de las dos maletas grandes con dos individuos varones, y casi coinciden la totalidad de números con los que se quedó el vecino, vistiendo el conductor, una indumentaria y un aspecto físico similar al que el vecino apreció en el conductor de la motocicleta que montó al atracador del Banco.

En la identificación efectuada por los agentes de la Guardia Civil en Olivares resulta que el conductor de la motocicleta era el hoy recurrente, además, realizan fotos de la motocicleta y del conductor, de la que pudiera desprenderse un parecido al individuo que huye en la moto después del atraco del banco.

Si a este dato de la motocicleta conducida por el recurrente, pudiera ser el sujeto que realizó labores de colaboración en el atraco del banco Caja Rural de Espartinas, se suman otros posibles indicios cuando se inicia un seguimiento por parte de la Guardia civil al recurrente y a su acompañante, el otro investigado, que junto con la intervención telefónica de sus llamadas, de forma provisoria se desprende unas relaciones personales entre ambos, y en lo que interesa a la investigación, en los días previos al día 10 de mayo de 2018 (fecha de su detención), se cruzan distintas conversaciones entre ambos sujetos, que pudiera entender una puesta en común y desarrollo de un plan conjunto, para seguidamente, los agentes, en las vigilancias a cada uno, describan en el atestado las distintas maniobras evasivas que al parecer efectuaron el recurrente y el otro investigado: '... cuando salen cada uno desde sus domicilios y conducen cada uno un tipo de vehículo, para coincidir en la Gasolinera Avia donde los dos se montan en el Seat Toledo, matrícula ....RYH , conducido al parecer por el recurrente se dirigen hacia Umbrete, estaciona el coche y entran en la Nave que tiene en esa localidad el recurrente, salen y se dirigen al Seat Toledo, se vuelven a montar ambos en el vehículo se dirigen hacia la calle de Carretera de Carmona y los agentes, observan como estacionan el vehículo en calle Amalia Torrijos, se baja el recurrente del coche y éste se dirige a pie a la calle Carretera Carmona con la esquina de la Avenida de Llanes, también se baja del vehículo el otro investigado, pocos minutos después se introduce en la parte trasera del coche el otro investigado y unos cinco minutos después el recurrente se sube en el lugar del conductor en el mencionado vehículo y se dirigen hacia la Avenida de Llanes, indicándose en el atestado que antes de llegar a ésta Avenida, se estaciona el vehículo en batería permaneciendo ambos en el interior, baja el recurrente al parecer del coche hasta tres veces, una de ellas, coge algo del maletero pasándolo por la bandeja al otro investigado (ubicado en la parte trasera), minutos después, el otro investigado, se baja del turismo con una sudadera, gorro azul, peluca, gafas de sol, se va hacia la Avenida, le sigue Gonzalo , quien regresa de nuevo al coche al asiento del conductor...'.

Los agentes al parecer en el seguimiento que estaban realizando, observan como el otro investigado, vestido de la forma indicada, se dispone a entrar a la Caja Rural del Sur allí ubicada, momento en que proceden a interceptar al otro investigado, así como al recurrente, por otros efectivos, de forma simultánea.

En el momento de la detención el otro investigado, portaba, además de la peluca (folio 111), en el cinturón una pistola que se describe y fotografía al folio 112, y una nota manuscrita en el bolsillo trasero del pantalón que se fotografía al folio 112, en la que se indicaba escrito a mano y en mayúsculas ' NO HAGA TONTERIAS NO TENGO NADA QUE PERDER, VOY ARMADO, SI NO ME ENTREGA TODO EL DINERO O (ME) PULSA LA ALARMA LE METO UN TIRO' En el turismo en el cual se encuentra en su interior al volante el recurrente, el Seat Toledo referido, refleja el atestado que los agentes intervienen en el maletero, los efectos relacionados consistentes en peluca, gafas de vista, ropa, gorra, zapatos deportivos, una aparente matricula de vehículo con distintos dígitos y letras a la del vehículo con unos adhesivos. Obrando en el atestado una foto, en la que se refleja el estado en que quedó la parte trasera del vehículo en el que minutos antes había estado el otro investigado en la que aparecen gafas, ropa y zapatillas arrinconadas con apariencia de habérselas quitados y dejado allí.

En el Registro del vehículo del otro investigado, el Renault Megane, que había dejado estacionado, antes de montarse en el Seat Toledo junto con el hoy recurrente, se encuentra, la cartera, móvil, llaves, y una venta de una pistola detonadora.

Con los mandamientos de entrada y registro llevados a efecto el día 11 de mayo de 2018 , en los domicilios de ambos investigados, en el domicilio del recurrente se encuentran las dos maletas rojas de la Motocicleta marca Honda, que pudieran coincidir con la que el presunto cooperador del atraco de la entidad de Espartinas.

Se insiste por parte de la Defensa que no hay ningún testigo ni empleado del banco que haya reconocido a su patrocinado, y así es, pero, ello, no elimina los indicios que se tienen de su patrocinado, pues, su presunta participación en los hechos van referidas no a labores de un presunto autor material sino de un presunto cooperador necesario, no constando, que hubiera sido el autor material de los atracos, que siempre, según se refiere en el atestado, y en las cámaras de seguridad, es un varón quien entra en las entidades bancarias de las distintas localidades, mientras, le espera otro individuo con un coche o una motocicleta a ese sujeto en la que emprende la huida.

La presunta puesta en común acuerdo entre el recurrente y el autor material del presunto delito intentado de atraco bancario con agravante de disfraz y uso de instrumento peligroso queda evidenciada con el seguimiento policial y la intervención telefónica de los teléfonos, que obran al folio 148 al 150 de autos la conversación entre el recurrente y el otro investigado presunto autor material que disfrazado se dirigía con una aparente arma y una nota amenazante.

Con todos estos datos, en especial los testimonios de los agentes que intervienen en las diligencias de investigación, seguimientos, las intervenciones telefónicas, así como diversos testimonios de los testigos Sres. Edemiro , Emilio , Florentino , respecto de los presuntos hechos del día 16 de enero de 2018 de la Caja Rural del Sur de Espartinas, y los agentes, que previamente han realizado el seguimiento hasta la detención del día 10 de mayo de 2018 por presunto intento de atraco de la sucursal de la Caja Rural de la Carretera de Carmona de esta Ciudad, no puede estimarse como nos dice la defensa, que se carezca de entidad incriminatoria suficiente para mantener indicios racionales de criminalidad en el hecho imputado.

En definitiva, hay indicios bastantes para estimar al imputado presunto responsable de un presunto robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso en establecimiento abierto uso de disfraz, tentado el del día 10 de mayo de 2018, y consumado, el del 16 de enero de 2018, consumado, aun cuando, en el primer caso se podía incluir entre los llamados delitos infraganti a diferencia de los hechos del mes de enero donde se despliegan unos indicios, suficientes, para mantener la resolución dictada,

CUARTO. - El recurrente asimismo cuestiona, la necesidad de la adopción de la medida y si esta responde a los fines y requisitos legales establecidos para la misma.

Frente a ello hemos de decir que existen, indicios racionales de criminalidad en el investigado recurrente sobre una posible participación en la comisión de unos presuntos delitos de robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso y uso de disfraz de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, cuyo arco punitivo se encuentra dentro del establecido en el artículo 503 de la LECrim a fin de poder acordar y mantener la prisión provisional.

Estos indicios los hemos expuesto en el fundamento anterior y aparecen claramente reflejados en los autos recurridos, existiendo pues motivos por los que puede considerarse indiciariamente responsable criminalmente de los mismos al recurrente, todo ello sin perjuicio de lo que posteriormente se acredite, por lo que concurren los requisitos exigidos en el artículo 503.1 y 2 de la L.E.CR.

En cuanto a los fines para la adopción de la medida, los hechos tienen la consideración de graves y están sancionados con penas de entre dos a cinco años de prisión, por lo que existe un riesgo real de fuga.

Alude el recurrente que no existe ese riego de fuga cuando su patrocinado tiene un Taller y el fugarse le haría perder sus ingresos. Sin embargo, dicha argumentación decae ante los datos que se desprenden de las investigaciones de la Guardia civil que han mantenido un seguimiento al recurrente durante varios meses, durante cuyo tiempo no han apreciado actividad en el taller, y de las conversaciones intervenidas se destacaba la escasez de ingresos, resultando, que el riesgo de fuga va íntimamente ligado a la existencia de unos indicios y un hecho delictivo gravemente sancionado, lo que, puede ir disminuyendo la peligrosidad de este riesgo, con el avance del procedimiento, en algunas ocasiones, y se va afirmando, en otras ocasiones. En este caso, los indicios no se han ido eliminado con el paso de la instrucción, sino que se han ido reafirmando con las ratificaciones judiciales de los testigos, y ante las fechas próximas de juicio tal como indica la Instructora aumenta el riesgo de fuga contando con medios de locomoción adecuados.

En el caso de autos, atendiendo a la pena que se pueda solicitar (superior a dos años), y la necesidad de asegurar la celebración conjunta del juicio con la presencia de ambos investigados que doten de la contradicción necesaria, que para el caso de decretarse la libertad del mismos, dados los motivos para creer responsable, pueda inferirse de forma lógica la intención de sustraerse de la acción de la justicia, y finalmente, a la vista de las intervenciones telefónicas así como seguimientos efectuados, la prisión provisional tiene a evitar la causación de otros hechos delictivos.

No podemos considerar injustificada la medida cautelar acordada, por cuanto que responde especialmente a los fines establecidos en el artículo 503,3 a) y art. 503,2 de la L.E.Crim, debiéndose evitar la alteración de medios de pruebas como pudieran ser la influencia en unos testigos e incluso en el otro investigado.

En cuanto a las circunstancias personales alegadas, éstas en modo alguno pueden autorizar su puesta en libertad, dada la gravedad de los hechos.

Aún cuando se pueda imponer otras medidas menos gravosa a la prisión provisional, sin embargo, no procede en el presente caso, dado que en la fase avanzada del proceso, el aseguramiento de la presencia del recurrente en el plenario, dada la posibilidad de riesgo de fuga, la pena que se le pudiera solicitar por el Ministerio Fiscal llevan a mantener la prisión provisional acordada, todo ello, sin perjuicio, que el órgano de enjuiciamiento, en atención a las pruebas practicadas en el plenario, pueda, acordar lo que estime conforme a derecho.



QUINTO.- En atención a lo expuesto, y dada la inminente celebración del juicio oral como indica el auto recurrido, al apreciarse de forma provisoria en el recurrente los indicios, la entidad de la pena previsible y a fin de evitar la posible participación en hechos similares, dar protección a las víctimas, y evitar el riesgo de fuga, y su imprescindible asistencia a juicio, todos son motivos para mantener la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza, en estos momentos del recurrente, y no podemos considerar injustificada la medida acordada.

Todo ello sin perjuicio de precisar, que no se trata de determinar las pruebas que existen sobre la participación del recurrente en los hechos, lo que corresponde a la fase del plenario y su valoración al Juzgado de lo Penal, sino de determinar la existencia de indicios racionales de la comisión delictiva, de la participación del investigado en los hechos, y que la medida de prisión responda a los requisitos y fines legales para su adopción.

Por último, no queremos dejar de recordar, que la medida cautelar de prisión provisional no afecta a la presunción de inocencia que el recurrente tiene, siempre, hasta tanto pueda ser desvirtuada, con una valoración probatoria practicada bajo los principios de inmediación, oralidad y defensa en el plenario en una sentencia firme. Sin perjuicio de lo que pueda resultar en el juicio, dado que el auto en el que se acuerda mantener una medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza, no contiene pronunciamiento condenatorio alguno, siendo evidente que el investigado continúa amparado por la presunción de inocencia, y no se ha vulnerado dicho principio con la adopción de la medida cautelar.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto.



SEXTO. - Declaramos de oficio las costas del recurso, vistas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gonzalo , contra el auto de fecha 29 de junio de 2018 que mantenía el dictado de 12 de mayo de 2018 que acordaba la petición de libertad provisional y sin fianza del recurrente, del Juzgado de Instrucción nº2 de Sanlúcar La Mayor (Sevilla), que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo sin más trámite.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.