Auto Penal Nº 619/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 366/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / CR 3

37051030

N.I.G.: 28.092.00.1-2019/0000234

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 366/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Móstoles

Diligencias previas 15/2019

Apelante: D./Dña. Blas

Procurador D./Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ

Letrado D./Dña. JOSE MANUEL BELTRAN CRISTOBAL

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 619/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).

Don Francisco Javier Martínez Derqui.

En Madrid, a 7 de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Blas, se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, de fecha 10- 12- 2019, en las diligencias previas 15/2019, en el que se acuerda desestimar el recurso de reforma contra el auto que impone a su patrocinado al amparo del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prohibición de acercarse ni comunicarse con Asunción, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El día 7 de mayo de dos mil veinte se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Blas se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 10-12-2019 que desestima el recurso de reforma contra el auto de fecha 10- 1-2019 que impone a su patrocinado al amparo del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prohibición de acercarse ni comunicarse con Asunción en los términos que recoge, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, por falta de motivación, generándole indefensión.

b) Nulidad de la resolución impugnada por vulneración del derecho de defensa de su representado, esgrimiendo que el auto de fecha 10-1-2019 se dictó sin que estuviera presente dicho letrado en la comparecencia celebrada anteriormente debido a que no estaba entonces personado en las actuaciones su representado, ni efectuado designación de oficio, y ello porque este no había declarado como investigado en las actuaciones. Apunta, que lo que realmente se debió hacer es la comparecencia del artículo del 544 bis y después una vez personado el investigado la comparecencia del artículo 544 ter.

c) Ausencia de indicios delictivos, esgrimiendo que su representado ha negado los hechos que indiciariamente se le atribuyen. Apunta, que en todo caso carece de relevancia penal los supuestos mensajes de WhatsApp e Instagram aportados, que se tratan únicamente de conversaciones subidas de tono por la ruptura traumática, en las que no existen amenazas ni insultos.

Por otra parte, respecto a la fotografía con el dorso desnudo aportada, señala, que es necesario tener en cuenta en primer lugar que no se ve rostro alguno, por lo que se desconoce quién es la persona que sale y en segundo lugar que mientras que los mensajes son capturas de pantalla en las que se ve la red social en la que se insertan, el torso desnudo no es más que una fotografía que no aparece inserta en red social alguna, por lo que no podría ser una prueba válida. Señala finalmente, que su representado ha negado haber proferido las amenazas que dijo la madre de la denunciante sobre su hija. Concluye, en la ausencia de indicios delictivos así como de una situación objetiva de riesgo.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, en relación a la falta de motivación, la STC 193/1996, de 26 noviembre (RTC 1996193), reiterando una doctrina bien consolidada, recuerda que es '... exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial.

No obstante lo anterior la STS. 26/1997, de 1 febrero (RTC 199726) de aquel mismo Tribunal, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 [RTC 199666], 169/1996 [RTC 1996169]), '... la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [ RTC 1988 184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.).

Tal exigencia de motivación posibilita el control de las resoluciones por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, al conocerse la fundamentación que condujo a la decisión judicial que se impugna, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa al poder rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos, no se hubieran exteriorizado. Habiendo declarado el Tribunal Supremo en la que se refiere a los efectos de la falta de motivación ( STS de 26 de diciembre de 2001, de 21 de febrero de 2002 y 26 de abril de 2002 entre otras) que se trata de una nulidad insubsanable de acuerdo con la establecida en el art. 240 de la L.O.P.J.

En el mismo sentido exponía la STC 214/2000 de 18 de Septiembre (RTC 2000/214) que el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su 'ratio decidendis'.

TERCERO.-En el presente supuesto, la resolución impugnada de fecha 10-1-2019 apunta a la existencia de indicios de la perpetración por el investigado de un delito de amenazas del artículo 173 del Código Penal, de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 y un delito contra la intimidad del artículo 197 bis de dicho texto legal. Indicios que entiende se desprenden de la declaración de la denunciante que considera ha sido avalada indiciariamente por otras diligencias de prueba.

En este sentido, recoge como la presunta víctima manifestó que al menos desde el mes de noviembre de 2018, el investigado no cesa de remitirle mensajes a ella o a amigos comunes, especialmente a través de WhatsApp o Instagram en los que la insulta o menosprecia gravemente. Así como, que para saber de ella y de con quien mantiene relaciones, el investigado, ha preguntado a una compañera de piso de la denunciante ( Mercedes) a quien ha querido convencer para que accediera al teléfono móvil de la denunciante facilitándole para ello el patrón del dispositivo. Apunta a la documental aportada con los mensajes referidos. A la testifical de la compañera de piso ( Mercedes) que se pronunció en los mismos términos que aquella. Así como, a la de la madre de la denunciante, indicando como esta manifestó que el investigado ha amenazado con violar a su hija, a la que insultó en su presencia y finalmente a la fotografía obrante en las actuaciones de la denunciante con el torso desnudo, publicada en internet al parecer por el investigado.

Con dichos antecedentes, aprecia una situación objetiva de riesgo, que considera hace necesaria la medidas cautelares adoptadas, incidiendo, en el modo vejatorio en el que el investigado se refiere a la denunciante en los mensajes aportados, en la presunta publicación de una fotografía intima de aquella y en las amenazas presuntamente inferidas a través de la madre de aquella.

Pues bien, dichas consideraciones se podrán compartir o no, pero es evidente que exteriorizan los motivos esenciales de la resolución impugnada, pudiendo frente a los mismos las partes alegar instar e interponer los recursos que entiendan pertinentes, sin haber generado indefensión alguna.

Por otra parte, la comparecencia del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a diferencia de la del artículo 544 ter de dicho texto legal no requiere inexcusablemente la presencia del denunciado, pudiéndose celebrar como en el supuesto analizado aun cuando no fuera hallado en principio, sin perjuicio de que una vez localizado aquel, pueda celebrarse la comparecencia prevista en el artículo 544 ter de la ley referida, no habiéndose generado indefensión alguna al recurrente quien, personado en las actuaciones con acceso a las misma ha podido alegar e instar al respecto lo que entendiera pertinente, notificándosele dicha resolución, contra la que también ha podido ejercitar los recursos que considerara procedentes.

CUARTO.- Entrando a valorar el fondo de la cuestión, el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por Ley 14/1999 de 19 de junio y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, dispone que:

'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.'

La adopción pues, de estas medidas, requiere la concurrencia de dos presupuestos:

1) Existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP por la persona respecto a la que se solicita la protección .

2) Situación objetiva de riesgo para la victima creada por el proceder de la persona de la que se pretende ser protegida.

Por otro lado también hemos de poner de manifiesto el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

QUINTO.- En el presente supuesto el recurso no puede prosperar.

De esta forma, el origen del procedimiento lo constituye la denuncia interpuesta con fecha 8-1-2019 por Asunción contra Blas con el que refería había mantenido una relación de noviazgo durante tres años, cesada en el mes de enero de 2017.

En dicha denuncia relataba los siguientes hechos:

A) Que el denunciado había comenzado a acosarla a través de las redes sociales en el mes de noviembre de 2018, consiguiendo el teléfono de su actual novio al que llamo mintiendo, diciendo que había mantenido relaciones sexuales con él y que le había pedido que le llamara para que le dejara tranquila

B) Que el denunciado venia publicando a través de la red social instagram con el nombre de perfil, 'sentí duvangii', extremos de la vida personal de ella, habiendo subido una fotografía en la que aparecía desnuda de cintura para arriba, viéndosele claramente los pechos.

C) Que en el mes de noviembre de 2018 el denunciado le había dicho que la chica que compartía piso con ella, a quien había alquilado una habitación ( Mercedes) le había informado de que ella había iniciado una relación sentimental con otra persona pidiéndole él que le informara de todos sus movimientos, manifestándole Mercedes a ella que efectivamente le había contado algunas cosas de su vida, indicado que el denunciado le había proporcionado el patrón de su móvil para que pudiera acceder a su móvil y ver con quien mantenía conversaciones.

D) Que el día 12 de noviembre de 2018, el denunciado se había personado en un local propiedad de sus padres acompañado de un amigo, manteniendo aquel una discusión con su madre diciéndola a esta que aprovecharía un viaje que iba a hacer ella y su marido para 'perseguir y violar a su hija'.

E) Que era habitual que la llamase puta, zorra perra.

Con dicha denuncia, se adjuntaba valoración del riesgo calificando este como 'alto'.

Ya en el Juzgado Asunción, tras manifestar que ha mantenido una relación sentimental con el denunciado durante tres años sin hijos en común, indicó como aquel, 'había empezado a publicar cosas en redes sociales..., se enteró del número del teléfono del chico que está conociendo ahora la dicente..., en noviembre publicó las fotos e insultos..., que Blas le dijo que todos estos datos se los estaba diciendo su compañera de piso ( Mercedes), Blas sabia el patrón del desbloqueo del móvil de la dicente y se lo dió a Mercedes para que le revisara el móvil, pero su compañera no accedió al móvil,... Blas tiene el teléfono de la pareja actual de la dicente, no sabe cómo ha conseguido el teléfono,... Blas llamó a este chico y le dijo que dejara en paz a la dicente porque estaban juntos,... Blas publica fotos en Instagram,...comentarios insultos de la dicente, como que es una guarra, que se acuesta con todo el mundo, es una cerda que engaña a sus novios, desde el perfil sentí duvarti,...esto también lo hace por grupos de WhatsApp,... Blas también llama a amigos de la dicente y les habla por Instagram diciéndoles que la dicente habla pestes de ellos,... Blas llamó a su amigo Gabriel para que le acompañara a casa,...fueron a su casa, la dicente no estaba, estaba la madre de la dicente, la madre al abrir la puerta y ver que era Blas intento cerrar la puerta y Blas puso el pie para impedírselo..., en ese momento Blas dijo a la madre de la dicente que la iba a violar, que tuviera cuidado con él, que cuando la dicente estuviera sola a saber lo que iba a pasar, que iba a acuchillar a toda la familia...'

Así mismo, refirió que el 2-11-2019 Blas la había efectuado una llamada desde numero oculto que ella grabó procediéndose a su audición en el momento de la declaración, recogiéndose en el acta como, se oye a la denunciante decir a quien dice ser el investigado 'que le deje en paz en reiteradas ocasiones', a lo que él le contesta, 'desde prisión'. Indicó además respecto a la fotografía aportada con el torso desnudo, que Blas la publicó en Instagram y en el grupo de WhatsApp 'El Olimpo', señalando ,que aquel la tenía porque se hicieron una videollamada.

Por su parte, el denunciado en su declaración como investigado, tras manifestar que eran falsos los hechos denunciados, negó haber publicado la fotografía con el torso desnudo aportada, ni haber amenazado a la denunciante, 'en ningún momento dijo a la madre de Asunción, que iba a violar a esta última..., tiene pruebas de la conversación mantenida con la madre y con Pedro Enrique..., que a Mercedes no le ha facilitado las claves del móvil de Asunción..., que no tiene el móvil en el que constan las conversaciones con Mercedes por lo que ya no guarda las conversaciones mantenidas con ella..., que Mercedes ha declarado como lo ha hecho porque ha sido amenazada de que tendría que abandonar la vivienda donde reside...'.

A su vez indicó, que creía que el motivo de la denuncia era por venganza 'ya que él había interpuesto una denuncia contra Asunción por amenazas de muerte', adjuntando copia de la misma de fecha 19-10-2018.

Así mismo, constan las siguientes declaraciones testificales:

a) De Constanza (madre de la denunciante), quien se ratificó en su declaración prestada en comisaria, en donde indicó que el día 12 de noviembre de 2019 Blas había acudido a su domicilio acompañado de Gabriel, preguntando por su hija, 'la dicente hace saber al denunciado que Asunción no se encuentra en casa..., pidiéndole a la vez que deje en paz a su hija ya que no quiere tener ningún tipo de relación con él,....en un momento dado de la conversación Blas manifiesta que tiene conocimiento de que Constanza y su marido van a marcharse unos días de vacaciones y que él va a aprovechar para ir a su casa y violarla y no va a dejar tranquila a Asunción...'.

b) De Mercedes, quien afirmó como Blas le había mandado un mensaje pidiéndole 'que le contara cosas de Asunción', mandándole el patrón del desbloqueo del teléfono de aquella, para que la dicente se metiera en el teléfono... pero la dicente no lo hizo, esos mensajes los tiene en su antiguo móvil que está roto...'.

c) De Gabriel, quien indico como el día 12 de noviembre de 2019 había acompañado a Blas al local donde trabajan los padres de Asunción y escuchó como Blas le decía a la madre de Asunción 'que si la madre de Asunción no estuviera, él, la violaba, forzaba, etc, que también hubo insultos a la madre pero para la hija, asesina, cerda, guarra, puta...'.

Finalmente, consta documental con la fotografía señalada, asi como de los supuestos mensajes en el que se refleja expresiones vejatorias que la denunciante atribuye al investigado desde las cuentas de instacram que apunta, 'falso mentirosa... me mete preso y luego quiere follarme..., me huele a puterio..., sigue chingandote a todos..., asesina me das asco..., cabrona tienes una maldad... cabrona, mataste a mi nene asesina..., pendeja'. También alusiones a supuestas relaciones sexuales, 'tenemos varios juicios y ella besándome y teniendo sexo conmigo... la única amenaza es mi bicho cuando, la penetra..., di que querías follar conmigo hace tres semanas, te acuerdas cuando gritabas en la cama, cuidado no contagies el herpes..., quieres chingar conmigo teniendo dos novios, primero me amenazas y luego me mamas el bicho..., tu novio es un quemado y tu lamentablemente tanto que críticas a las putas, te volvió el karma y ahora eres del mismo clan que ellas...'.

Los antecedentes referidos reflejan, cómo sin perjuicio de que se mantengan o se dejan sin efecto las medidas cautelares impugnadas, a la vista del resultado de las diligencias que se practiquen en averiguación de los hechos, con la acreditación de los datos del titular real de las cuantas de instagram desde las que se remitieron los mensajes así como la autenticidad de estos, en la fase embrionaria en la que se acordaran las medidas cautelares impugnadas, estas aparecen razonables y razonadas, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala adoptar una resolución de signo contrario, considerando los indicios delictivos que apunta el resultado de las diligencias probatorias practicadas de los que se desprende una situación objetiva de riesgo, dada la naturaleza de los hechos (con amenazas incluidas), y la supuesta actitud obsesiva del investigado respecto a su ex pareja, considerando además, el informe policial del riesgo calificado como 'alto'

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Blas, contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, de fecha 10-12-2019, en las diligencias previas 15/2019, CONFIRMANDO la expresada resolución y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.