Auto Penal Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2737/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0136663
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2737/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Diligencias previas 753/2018
Apelante: D./Dña. Tania y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SONIA MARIA CASQUEIRO ALVAREZ
Letrado D./Dña. JESUS MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ
AUTO Nº 62/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 6/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DPA.

núm. 753/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, dejando, además, sin efecto la orden de protección dictada en fecha 20/09/2018, ordenando cesar la implantación del dispositivo telemático, formulándose por la representación de Dª. Tania adhesión a la subsidiaria apelación interpuesta.

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 29/11/2018.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 17/01/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 6/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DPA. núm.

753/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, dejando, además, sin efecto la orden de protección dictada en fecha 20/09/2018, ordenando cesar la implantación del dispositivo telemático, viniendo a señalar en su escrito de fecha 30/11/2018, su disconformidad con el auto recurrido, al entenderlo como no ajustado a derecho. Tras aludir al iter procesal, con referencia a la declaración de la denunciante, Dª. Tania , en sede policial, y de instrucción, a la testifical del padre de aquella, D. Patricio , al acta de intervención de armas, una carabina, cartuchos de un arma corta, y de una pistola en el domicilio de un amigo del investigado, D. Rodrigo , y a su propias manifestaciones ante el Juzgado de Violencia, así como a la declaración del investigado D. Ruperto , quien no obstante negar los hechos reconoció la tenencia de esas armas de fuego, entendió que no procedía decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, dados los indicios racionales de criminalidad existentes contra el investigado por la presunta comisión de un delito de amenazas graves, atendiendo a que la testifical de Dª. Tania ha sido persistente en su incriminación, sin incurrir en ambigüedades o contradicciones, siendo corroboradas parcialmente sus afirmaciones a la vista que el investigado tenía disponibilidad de armas de fuego, interesándose, por todo ello, la revocación del auto recurrido, y la tramitación del presente procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, instando, a la par, el mantenimiento de las medidas acordadas en la causa.

Por la representación de Dª. Tania , en escrito de fecha 4/12/2018, se adhirió a la subsidiaria apelación interpuesta por el Ministerio Fiscal, no obstante indicar que la continuación de las presentes actuaciones fueran por un delito de maltrato familiar.

No constan alegaciones presentadas a este recurso por la representación de D. Ruperto .

El Magistrado-Juez a quo, en el auto de fecha 6/11/2018 , tras aludir en sus Antecedentes de Hecho al inter procesal habido en las presentes actuaciones, con expresa referencia a los testimonios de Dª. Tania , de D. Patricio , su padre, y de D. Rodrigo , amigo del investigado, así como a la declaración del propio investigado D. Ruperto , con expresión de la deducción del testimonio realizada contra D. Ruperto para ante los Juzgados de Instrucción por los presuntos delitos de amenazas acaecidas el día 17/09/2018, relativas al padre de su pareja, por tenencia ilícita de armas, y contra la salud pública, circunscribió los hechos objeto de esa investigación a los supuestamente acaecidos el día 18 en el domicilio común, donde supuestamente el investigado habría encañonado con una pistola en la cabeza a la denunciante, obligándole a salir de esa casa, de modo que al cerrar la puerta, la habría golpeado en su vientre, estando la denunciante embarazada de ocho meses. El Magistrado de Instancia, en su Razonamiento Jurídico Único, entendió que, más allá de las meras manifestaciones de la denunciante, no existían elementos objetivos periféricos que corroborasen la veracidad de que durante el año anterior a la denuncia, el investigado hubiese amenazado a la denunciante con una pistola, ni que el día 18/09/2018, también lo hiciese cuando ésta fue a exigirle la devolución del dinero que le dio su padre, ni que la echara de la casa golpeándole con la puerta de la vivienda en su vientre. Se entendió que tampoco existían indicios de que el anuncio que el investigado hubiera podido hacer el día 17/08/2018 al padre de su pareja, en el sentido de que si no le daba el dinero iría contra él y su familia, pueda ser estimado como una autoría mediata cometida contra la denunciante, entendiendo que el sujeto pasivo del delito no es sino la persona a la que se efectúa y se dirige el anuncio del mal, y a quien, además, se haga la exigencia bajo condición, habiendo sido éste el padre de la denunciante. Se aludió a que el único indicio existente en esa instrucción sería la pistola que el investigado reconoció ser suya, no obstante no poder obviarse que tal arma apareció en poder de un tercero, quien había declarado que fue el investigado quien se la dio para que se la guardase, sin saber él lo que era, lo que ocurrió meses antes de estos hechos, antes del verano, y sin que en cualquier caso pueda entenderse que el hecho de una posesión de arma pueda ser fundamento bastante para dotar de credibilidad suficiente a la versión incriminatoria de haber cometido con la denunciante otros delitos, como serían las presuntas amenazas repetidas en la intimidad durante un año, y ello atendiendo a que la propia denunciante manifestó en su declaración que su pareja le había dicho que tenía el arma en casa de un amigo, además de indicar que la posesión de las mismas, según el investigado, obedecía a estar amenazado de muerte por una banda por asuntos de droga. Se decretó, en consecuencia, el sobreseimiento provisional de las actuaciones de conformidad con lo dispuesto o en el artículo 641.1, dejando, a la par, sin efecto la orden de protección dictada el 20/09/2018, así como el cese de la implantación de dispositivo telemático. Y en el auto desestimatorio de la previa reforma interpuesta, de fecha 29/11/2018, se consideró que la sola invocación del testimonio de la denunciante no desvirtuaba la detallada fundamentación del auto recurrido, que se daba por reproducido, en particular, porque la corroboración sólo parcial que alegaba el Ministerio Fiscal por la disponibilidad de acceso armas de fuego del investigado era claramente insuficiente, dado que de la testifical obrante en autos, no existían indicios de que al tiempo del presunto hecho denunciado el investigado estuviese armado.



SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., cabe afirmar que en el procedimiento abreviado, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM ., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Conforme reiterada doctrina, también debe señalarse ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte, incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del Magistrado de Instancia, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario'.

Ha de recordarse, a la par, que la doctrina ( STC de 31/01/1994 ) igualmente afirma que la finalidad a la que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los investigados, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 LECRIM ). El cumplimiento de tales fines, basados en un indudable interés público, hace que la Ley autorice, con las garantías necesarias, la imposición de determinadas restricciones en los derechos fundamentales, de manera que se posibilite la investigación y se impida la frustración de los fines que la misma persigue. En la medida en que las diligencias acordadas en el curso de una investigación criminal se inmiscuyan o coarten los derechos fundamentales y libertades públicas de una persona, habrán de estar debidamente motivadas en la resolución judicial que así las acuerde, ser necesarias y adecuadas al fin que con las mismas se persigue, y practicarse con todas las garantías constitucionales, pues de lo contrario, se estaría legitimando, con la excusa de seguirse una instrucción criminal, una suerte de inquisición general incompatible con los principios de intervención mínima y de seguridad jurídica que inspiran el proceso penal en un Estado de derecho como el que consagra la Constitución Española. Resulta, por ello, no sólo acertado, sino claramente una obligación que impone la aplicación de tales principios al Instructor de una causa que, desde el momento que resulte la procedencia de sobreseer las actuaciones, bien porque haya de descartarse definitivamente la comisión de ningún hecho delictivo (sobreseimiento libre), bien porque no aparezca debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa, o no existieren, en su caso, motivos para imputar por ellos a persona determinada (sobreseimiento provisional), dice la resolución correspondiente, evitando el alargamiento indebido del proceso penal, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, por cuanto ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa. [ SSTC num. 89/1986 , num. 33/1989, de 13/02 , num. 199/1996, de 3/12 , y el Auto del Tribunal Supremo de 24/07/1998 ).



CUARTO.- Debe indicarse también, tal y como afirma una constante y reiterada jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , de 30/01/1999 , de 26/06/2000 , 15/06/2000 y 6/02/2001 ) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000 ) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 , 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/ 1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''. En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994 ).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992 ; 11/10/ 1995 ; 17/04 y 13/05/1996 ; y 29/12/1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM .), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996 ) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible , y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.



QUINTO.- Del testimonio que ha sido remitido a esta alzada a efectos de resolución, se constata que, aunque la testifical de Dª. Tania se ha mantenido firme y persistente en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 , de 18/09/2018 (folios 16 a 21) y en instrucción (folios 82 a 85), respecto de los hechos objeto de investigación, las supuestas amenazas de muerte con uso de un arma de fuego, supuestamente acaecidas el día 18/09/2018, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 de Madrid, con el posterior, y supuesto, acto agresivo consistente en golpear a la testigo en el vientre con la puerta de la vivienda, estando ella embarazada, al salir del mismo, indicándose igualmente por la testigo la existencia de otros dos previos episodios de igual naturaleza, a los cuatro meses de su gestación, y en otra ocasión no identificada en el tiempo, ha de concluirse, coincidiendo con el Juzgador a quo, que tales manifestaciones no vienen debidamente corroboradas, a efectos de la observancia del requisito de verosimilitud del testimonio. En efecto, tal adveración periférica no se constata, aunque la testigo señalase en instrucción que el golpe con la puerta no le hizo daño, con el parte médico expedido por el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico San Carlos de Madrid, que en su informe expedido el día 18/09/2018, es decir, datado el mismo día de los hechos denunciados, que más allá de las referencias a la gestación de 33 semanas en la explorada, no indicó la existencia de menoscabo alguno en la propia Dª. Tania (folios 49 y 50), extremo éste que fue igualmente afirmado por el informe médico-forense, de fecha 20/09/2018, en el que se indicó, a esa data, que la explorada no presentaba lesiones (folio 75).

Igualmente, ha de referirse, según el acta policial de registro domiciliario aceptado voluntariamente por el entonces denunciado, que el arma corta, marca Zoraki, modelo M-807-TD, calibre 8-0-0, número de serie NUM003 , la cual consta como identificada por la denunciante como la usada por el investigado para supuestamente amenazarla (folio 30), resultó intervenida en el domicilio de D. Rodrigo , sito en la CALLE001 núm. NUM004 , NUM005 de Madrid, en momento no determinado, pero posterior a las 20,20 horas del propio día 18/09/2018, habiéndose producido la detención de D. Ruperto , en momento previo a las 15,25 horas de igual día, y todo ello, según la aludida prueba documentada (folios 1 y ss, en relación y 26 y ss). Este testigo, D. Rodrigo , en sede policial (folios 28 y 29), y en instrucción (folios 115 y 116), también afirmó que una bolsa tipo mochila, de color verde, de nylon, cerrada por sus propias cuerdas, que contenía tal arma de fuego, le había sido entregada por Ruperto antes del verano (unos dos o tres meses antes de su declaración policial prestada el día 18/09/2018), afirmando, a la par, que el día de los hechos el investigado no se lo pidió (guardar ese arma), además de señalar que nunca había visto al investigado con esa arma, o que hubiese visto con la misma amenazar o agredir a Tania .

Obra, a la par, la testifical de D. Patricio , padre de perjudicada, quien afirmó que no había presenciado la existencia de amenazas, bien personalmente, bien por vía telefónica, del investigado hacia Tania , siendo únicamente referido por ésta que lo había sido en dos ocasiones, contándole, igualmente, los sucesos supuestamente acaecidos el día 18.

Y consta la declaración del investigado, D. Ruperto , quien en sede de instrucción (folios 90 a 90), negó haber amenazado a Tania con esa pistola, no obstante reconocer, por una parte, la tenencia de la misma, así como de una carabina -hecho por el que se ha procedido a deducir testimonio, así como en relación a las supuestas amenazas a D. Patricio , supuestamente acaecidas el día 17/09/2018, y respecto a la sustancia hallada en el indicado domicilio-, y de otra, su consumo habitual de sustancias estupefacientes - cocaína y cannabis, fumados- lo que igualmente parece adverarse por el informe médico-forense, de fecha 17/10/2018 (folios 122 y 123).

Pues, bien, y como igualmente reflejó el Juzgador a quo en el auto recurrido, las manifestaciones de Dª. Tania adolecen de toda corroboración periférica, en los términos señalados en esa misma resolución, al no venir adverados por otras pruebas objetivas, y sin que la posesión de las indicadas armas, una de las cuales -la indicada pistola- parece que no se encontraba en el domicilio del investigado al momento de los hechos denunciados, permita adverar, como mantuvo el Magistrado de Instancia, la necesaria corroboración periférica en relación a los hechos denunciados.

Por todo ello, al no existir elementos probatorios que adveren los hechos denunciados -maltrato físico y amenazas con uso de arma de fuego- en consecuencia, tampoco puede afirmarse indiciariamente dada la fase procesal en la que nos hallamos, la concurrencia de los requisitos, objetivos y subjetivos, de los tipos penales señalados, existiendo únicamente versiones plenamente contrapuestas entre la testigo y el investigado en relación a aquéllos.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Juzgador de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Tania frente a la declaración del investigado, D. Ruperto , quien, a su vez, goza del amparo derivado del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales aludidos.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada, que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Partes Recurrentes, ya que éstas han tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual está debidamente motivada, sobre la totalidad de los hechos sometidos a investigación.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1º LECRIM . y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Magistrada-Juez a quo al tiempo de su dictado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.



SEXTO.- Y conforme a tales pronunciamientos, al no concurrir suficiente indicios racionales de criminalidad, ha de entenderse que la pretensión relativa al mantenimiento de esa orden de protección, con implantación de dispositivo telemático de proximidad, debe igualmente decaer, sin que de los hechos objeto de investigación se permita inferirse la concurrencia de una situación objetiva de riesgo, ya que toda orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello ( AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27 , núm. 1349/2012, de 18/10 , núm. 1264/2012, de 1/10 , núm. 1963/2004, de 2/07 , núm. 1135/2012, de 1/08 , y núm. 244/2012, de 27/02 ).

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a las Parte Apelantes, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con adhesión de la representación de Dª. Tania , contra el auto de fecha 6/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DPA. núm. 753/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, dejando, además, sin efecto la orden de protección dictada en fecha 20/09/2018, y ordenando cesar la implantación del dispositivo telemático, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.