Auto Penal Nº 621/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10297/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 621/2018

Fecha del auto: 14/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10297/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: FSP/MAC

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10297/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 621/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 14 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha siete de marzo de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1409/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2019/2016, en la que se condenaba a Imanol como autor de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 60.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días para caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Imanol , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veinte de marzo de 2018 dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Guerrero Santón, actuando en nombre y representación de Imanol , con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por no acreditarse el tipo subjetivo del delito contra la salud pública.

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en autos.

3) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24. 2º de la Constitución .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los tres motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1 º, 2 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.º.5ª del Código Penal , así como la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2º de la Constitución , con el mismo argumento de que el acusado ignoraba que la maleta contuviese droga.

Además, se sostiene que actuó por un miedo insuperable y alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a la cadena de custodia de la droga intervenida.

A)Considera que no se ha acreditado el tipo subjetivo del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado y sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que ignoraba el contenido de la maleta que portaba.

Se alega que el acusado se encontraba amenazado por el impago de una deuda de juego en Colombia y que existen dudas de que la droga analizada fuera la intervenida, ya que se desconoce el agente policial que se hizo cargo de la misma y no consta donde fue depositada, al no haberse confeccionado un documento comprensivo de tales extremos.

B)Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

C)En la sentencia de instancia se declara probado que sobre las 07:00 horas del día uno de julio de 2016, el acusado Imanol llegó a la terminal T- 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente del vuelo de la compañía 'AVIANCA', número NUM000 , de Bogotá (Colombia), portando en el equipaje de mano -una maleta tipo 'trolley'- en unos dobles fondos, seis envoltorios, en cuyo interior había una sustancia, que después de analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 6.095,5 gramos y una pureza del 76,4% (4.656,96 gramos de cocaína pura), cuyo valor asciende a 34.662 euros en su venta por kilogramos que pretendía introducir en el territorio nacional para su ulterior comercialización.

El recurrente considera que no pudo prever que iba a ser utilizado en una operación de tráfico de drogas, además de actuar impulsado por un miedo insuperable, al haber sufrido amenazas por una deuda de juego. A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

Nada se dice en los hechos probados sobre la ignorancia previa del acusado sobre la sustancia que portaba en la maleta, ni se describe en ellos que actuase a consecuencia de amenazas, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna de su desconocimiento o de que su intención consistiese en 'pagar una deuda de juego' y fuese ajena a la obtención de beneficios derivados del negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. De acuerdo a nuestra jurisprudencia ( STS 718/2012, de 2 de octubre ), el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia requiere el conocimiento de la cantidad portada. La acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del recurrente forma parte del tipo subjetivo del delito, el cual sólo puede ser inferido a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento.

En el caso, la cantidad transportada es muy importante, más de cuatro kilogramos de cocaína pura; y tanto el Tribunal de instancia como el de apelación destacan la inverosimilitud del relato ofrecido por el recurrente para justificar su desconocimiento de que algo ilícito iba a ocurrir y se constata que trasportaba oculta en un doble fondo de su equipaje personal la cocaína incautada. Ello unido al valor de la sustancia portada (superior a los 34.000 euros en su venta por kilogramos), que hace conveniente no entregarla a personas ajenas al conocimiento del transporte, hacen que consideremos que la inferencia de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia sean razonables.

En cuanto al miedo insuperable, como señala la STS 116/2013, de 21 de febrero , la doctrina jurisprudencial sobre esta eximente exige para su aplicación, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva del sujeto. Esto es, ha de tratarse de una amenaza seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

Se precisa probar que el hecho enjuiciado estuvo realmente provocado por una situación de miedo insuperable creado por personas distintas al acusado.

Tampoco existe elemento descriptivo alguno, ni en el factum, ni en otra parte de la sentencia recurrida, que pudiera servir de base para su apreciación tanto como eximente como atenuante. Si la realidad de las deudas de juego no aparece constatada, todavía menos las presuntas amenazas, cuya entidad, cualidad, ocasión y circunstancias, en modo alguno se concreta.

Siendo así la Sala de instancia y el Tribunal Superior de Justicia, de forma correcta, razonan que no existe acreditación suficiente de los requisitos del miedo insuperable al no bastar para ello las 'genéricas manifestaciones' del acusado de que le habían amenazado por teléfono con hacerle algo a su familia por la deuda contraída, motivo por el que aceptó el encargo, sin concretar quiénes fueron los que le amenazaron o las circunstancias de tiempo y lugar en las que las amenazas se produjeron.

En el relato fáctico se detalla que la sustancia incautada, después de analizada, resultó ser 4.656,96 gramos de cocaína pura.

El recurrente considera que no existe documental que refleje tanto el lugar de depósito de la droga, como el agente policial que se hizo cargo de la misma, lo que supone la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a la ruptura de la cadena de custodia.

Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia: la sentencia de la Audiencia Provincial valoró la testifical de los agentes policiales que intervinieron en la cadena de custodia; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que lo que planteó el recurrente fueron dudas de carácter genérico y destaca que se habían observado de forma escrupulosa los protocolos establecidos para salvaguardar la cadena de custodia, por lo que no existe 'el menor indicio' sobre la falta de identidad entre la sustancia aprehendida y la analizada, máxime cuando los agentes policiales ratificaron en el plenario que la sustancia intervenida fue debidamente identificada y depositada en el 'búnker' de la comisaría, antes de su traslado al laboratorio para su análisis.

En conclusión, se declaró como probado que el acusado portaba más de cuatro kilogramos de cocaína pura en su maleta para su ulterior comercialización en nuestro país, por lo que el argumento esgrimido no puede servir como fundamento para sostener una duda sobre el hecho de que la droga intervenida fuera la finalmente analizada, no habiéndose propuesto pericial contradictoria a la analítica practicada en las actuaciones.

Procede, pues, inadmitir los tres motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia de instancia un error material subsanable al imponerle la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal . Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución; sin perjuicio de lo indicado en su Fundamento Jurídico Segundo.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.