Auto Penal Nº 623/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 432/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00623/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2018 0005750
RT APELACION AUTOS 0000432 /2018
Delito: FALSO TESTIMONIO
Recurrente: Eva María , Eulalio
Procurador/a: D/Dª EMILIO VICENTE SANCHEZ RENOVALES, EMILIO VICENTE SANCHEZ
RENOVALES
Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS SANCHEZ RENOVALES, JUAN CARLOS SANCHEZ RENOVALES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 432/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 718/18
DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MURCIA.
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 623/2018

En la Ciudad de Murcia, a 1 de octubre de 2.018.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Eva María y Eulalio contra el Auto de fecha 11 de abril de 2.018 dictado
por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 18 de junio del presente año, señalándose el día de hoy para su deliberación, votación y resolución, previo traslado al Ministerio Fiscal y partes personadas advertida por esta Sala la posible falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la querella interpuesta y por ende del presente rollo de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución recurrida directamente en apelación, acordaba inadmitir a trámite la querella interpuesta por no ser los hechos descritos en la misma constitutivos de la infracción penal de falso testimonio.

Aduce el apelante que, el poder de administración, que obra incorporado en la causa, otorgado a favor del padre del Sr. Eulalio , no era tal pues el querellante y su esposa otorgaron un poder notarial de disposición a su favor, que lamentablemente no pudo ser aportado porque se desconocía su existencia, de modo que cuando se dicta sentencia aparece el mismo en los múltiples documentos que poseía el causante y padre de mi mandante.

Con ello quedaría sin valor el testimonio dado, pues al fallecer el padre de mi mandante quien tenía poder general notarial de disposición, lo único que se hizo fue sustituir la persona, de modo que el poder se le otorgó al hijo, mi mandante, y por tanto ese engaño que se dice en la sentencia que consumó la estafa no puede existir, máxime cuando todo el razonamiento de la sentencia y los propios hechos probados, se basan en el testimonio de las presuntas víctimas, dando como cierto que se carecía de poder general de disposición, siendo este el elemento necesario y preciso del delito de estafa.

Véase que se negó por los querellantes en múltiples ocasiones cuando ofrecieron su testimonio en el plenario, que existiese poder general de disposición alguno a favor del padre de mi mandante, por cierto redactado ante notario y en español.

Con ello indicamos que si se otorgó el poder notarial al padre y luego al hijo, bajo ningún concepto hablaríamos de engaño y por tanto de elemento integrador del tipo penal de la estafa a la que ha sido condenando el Sr. Eulalio hijo y aún más establecer como responsable a título lucrativo a la Sra. Eva María , quien incluso estaba separada legalmente cuando se llevaron a cabo las ultimas ventas realizadas por el condenado en primera instancia.

Dicho testimonio falso de toda falsedad no puede quedar impune, pues el mismo ha servido de base a la Sala sentenciadora para delimitar la figura de la estafa en múltiples acciones: A) En primer lugar se declaró en el juzgado por los querellantes así como por su propio representante, que actuó como testigo, que los bienes pertenecían por mitad a ellos y al padre de mi mandante, con quienes mantenían relaciones comerciales, y sin embargo en el plenario dijeron todo lo contrario.

B) En los hecho probados se indica: 'Con ocasión de la venida a España de los Srs. Mateo en julio de 1.984, el acusado Eulalio convenció a estos para que acudieran a la Nortaría de Águilas a realizar un otorgamiento de poderes a su favor, creyendo el matrimonio que los poderes a otorgar iban a ser como los existentes con el padre del acusado hasta su fallecimiento, solo para administrar/gestionar las fincas, pero preparándolos el acusado en la Notaria con carácter general, y en concreto con capacidad para enajenar, gravar, disponer etc.' Se aporta a la querella el poder general de disposición otorgado a favor del padre de mi mandante, de fecha 17 de abril de 1.982, otorgado ante el Notario Sr. Barnes Serrahima al n° 491 de su protocolo, que evidencia que era un poder exacto al que se dio luego al hijo, y por tanto no era de mera administración sino de disposición total de los bienes.

Elementos estos que dejan claro que se mintió al Tribunal deliberadamente con el fin de dejar sentado que hubo engaño necesario y previo para más tarde, con base a él, se perpetrara la estafa a la que ha sido condenado.

Ciertamente no se han aportado como prueba inicialmente la declaración de los testigos querellados, pero se solicitó como diligencia de prueba la aportación de la grabación del juicio, donde consta la mendacidad del testimonio de los testigos, y el propio procedimiento donde obran los documentos acreditativos de que no se dijo la verdad.

Se trata, pues, de instruir la causa y comprobar o averiguar si se mintió o no, estimando esta parte que si se logró convencer al tribunal en base a ese mendaz testimonio que condujo al pronunciamiento de una sentencia condenatoria por delito de estafa, que no puede pasar impune, pues de lo contrario nos veríamos en la iniquidad de ser condenando con base en un testimonio no veraz.

Que si no se practican las diligencias solicitadas no se podrá comprobar si se mintió o no, partiendo claramente de la base de la existencia de un poder no de administración sino de disposición que es negado, y que es la base del todo el entramado y de la propia sentencia dictada, al considerarse que hubo engaño a la hora de otorgar un poder diferente al que se le otorgó al padre, poderes que como hemos dicho y comprobado tienen idénticas facultades.

Ciertamente no existe al día de la fecha sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al estar pendiente de resolución el Recurso de Casación interpuesto, pero sería injusto que se le condenara al Sr.

Krauss con la alusión de haber cometido engaño suficiente y previo.

Que se hace necesario el visionado de la grabación del juicio, pues fueron reiteradas las preguntas a los testigos en este sentido, y no olvidemos que eran a su vez querellantes. La concreción de la acción, en este caso la falsedad del testimonio, queda determinada en la querella, cuando se advierte que se mintió al indicar esos testigos-querellantes que 'fueron engañados porque al padre de mi mandante solo se le otorgó un poder de administración en documento privado y que obra unido a la causa, negando se le otorgase un poder general firmado ante Notario con carácter ilimitado con facultades de disposición', de modo que con ese testimonio se ha convencido a la Sala que el poder de disposición otorgado a mi mandante lo fue otorgado con engaño y con ello concluir que hubo estafa mediante la firma del poder al desconocerse las facultades y el español.

No sólo conocían el español, sino que además el poder otorgado al padre del apelante era notarial y tenía las mismas facultades que el dado al hijo, por lo que el engaño no es posible, poder cuya existencia se desconocía y no pudo ser aportado, por estar conservado en el protocolo notarial, si bien por mera casualidad apareció, pues de lo contrario se hubiera aportado al juicio, si bien se hizo con posterioridad.

El querellante desconocía la existencia de ese poder, pero una vez descubierto por mera casualidad deja claro que se mintió ante su existencia clara de que se había otorgado y por tanto no se les pudo engañar para que se confeccionara otro de igual disponibilidad.

La Sala no tuvo oportunidad de valorar un poder que nunca se aportó, refiriéndose solo al poder privado y de mera administración, sin facultades de disposición, sobre el que fue preguntado, si bien se indicó por el acusado que el poder que tenía otorgado a su favor era igual que el de su padre, aunque no estaba en su poder el mismo. Si se hubiese no habría duda alguna que no podía ser acusado del delito de estafa al faltar el engaño previo, pues ambos poderes eran idénticos.

Quitar relevancia al testimonio de los querellantes-testigos, no puede compartirse porque del texto de la sentencia se deduce, sin duda alguna, que precisamente ese testimonio fue el elemento determinante de la condena por estafa, tal como hemos relatado antes al esgrimirse como hecho probado que se hizo ante notario y en español y que se desconocía tal idioma por los otorgantes.

Por todo ello se solicita la estimación del recurso de apelación y que se revoque el auto dictado, dando lugar a la admisión de la querella, con el fin de que se investiguen los hechos objeto de la misma, en este caso el falso testimonio en causa penal.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. El archivo anticipado de las actuaciones en la fase instructora y la misma desestimación de la querella no constituyen por sí mismas una violación de derechos fundamentales, sino una posibilidad perfectamente lógica en el proceso penal cuando no se percibe la presencia de hechos delictivos', debe indicarse además que es doctrina reiterada del referido Tribunal que no existe un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que el mismo es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora que le ponga término anticipadamente ( SSTC 203/1989 y 191/1992, entre otras), que bien pueden ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 37/1993 , 217/1994 , 111/1995 , 85/1997 , 120/1997 , 138/1997 , 94/2001 y 129/2001 , entre otras muchas)'.

La querella puede desestimarse por entender que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito ( art. 313 LECrim.), pues como declara la STC 163/2001, de 11 de julio '... el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o su terminación anticipada según las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STC 191/1989, de 16 de noviembre, F. 2), expresando, en su caso, las razones por las que inadmite la tramitación ( STC 148/1987, de 29 de septiembre, F. 2), por lo que tampoco se garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien la ejercita, ni obliga al Estado, titular del 'ius puniendi', a imponer sanciones penales en todo caso, con independencia de que concurra o no alguna causa de extinción de la responsabilidad penal ( STC 157/1990, de 18 de octubre, F. 4)'; reiterándose por la STC 163/2001, de 11 de julio que ' .. el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso ...'.

Presentada una denuncia o querella, es obligación del instructor practicar las pesquisas necesarias para el esclarecimiento y comprobación de los hechos relatados, salvo que se considere que no son constitutivos de infracción criminal.

Así se deduce del artículo 269 de la LECRim al decir que 'Formalizada la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere caracteres de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa'.

Tales preceptos han sido completados por la jurisprudencia en el sentido de que no se dé lugar al inicio del procedimiento penal sin la existencia de signos, señales o indicaciones de haberse cometido hechos que revistan la apariencia de delito, ni partiendo del delito como una hipótesis de trabajo o, en otras palabras, debe abrirse la investigación cuando la denuncia aparezca fundada, sea verosímil y revele efectivas sospechas.



TERCERO. La esencia de la querella que ahora nos ocupa se resume en las supuestas manifestaciones falsas de los hoy querellados hechas en el juicio que tuvo lugar ante la Audiencia Provincial de Murcia, que, según se dice, sirvieron para convencer al Tribunal sentenciador, de que los hoy querellados, entonces querellantes, fueron engañados respecto al contenido concreto de un poder de administración que otorgaron a favor de don Eulalio que le sirvió a éste para vender los bienes de la otra parte (la condena fue por estafa).

Dicha declaración de los querellantes el día 28 de abril de 2.016 en que se celebró el juicio oral, se produjo mediante videoconferencia en su país de origen, Holanda, en virtud de comisión rogatoria internacional remitida a las Autoridades Judiciales de Los Países Bajos librada por esta misma sección 3ª de la Ilma.

Audiencia Provincial de Murcia en virtud de los convenios internacionales Vigentes de la Unión Europea y normativa europea de aplicación, así como la respectiva legislación nacional.

El delito de falso testimonio se habría cometido en aquel país, ya que en él declararon los entonces querellantes, ahora querellados, en virtud de los convenios internacionales ratificados y vigentes en España, por lo que lo primero que debemos plantearnos, es si los Tribunales españoles tienen jurisdicción para conocer de ese presunto delito.

La respuesta es que no.

Lo que se plantea versa sobre el alcance e interpretación de las disposiciones aplicables para determinar si en España pueden ser juzgados hechos que han ocurrido en territorio de otro país, sujeto a la soberanía de otro Estado, y que, por lo tanto, no quedan bajo los efectos del principio general de territorialidad de la Ley penal española.

La jurisdicción es una de las expresiones de la soberanía del Estado. Es entendida como la facultad o potestad de juzgar, es decir, de ejercer sobre determinadas personas y en relación a determinados hechos, uno de los poderes del Estado, sometiéndolas, en el caso del derecho penal, al ius puniendi que la ley le atribuye.

En este sentido tiene carácter previo a la competencia y no puede ser confundida con ella. La determinación de la competencia supone atribuir a unos determinados órganos jurisdiccionales el conocimiento de una determinada clase de asuntos de forma prevalente a otros órganos jurisdiccionales, pero a todos ellos les ha sido reconocida previamente la jurisdicción.

El artículo 4 de la LOPJ establece que, 'La jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes' y el artículo 9 del mismo texto legal que, '1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley.

6. La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente' En cuanto a la extensión y límites de la jurisdicción española, el artículo 23 de la LOPJ dispone que, 'En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.

2. También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.

b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles.

c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

3. Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado.

b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.

c) Rebelión y sedición.

d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.

e) Falsificación de moneda española y su expedición.

f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.

g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.

i) Los relativos al control de cambios.

4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas: a) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

b) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penal, cuando: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; o, 2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.

c) Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, cuando: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; o, 2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.

d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte.

e) Terrorismo, siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; 2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente o se encuentre en España o, sin reunir esos requisitos, colabore con un español, o con un extranjero que resida o se encuentre en España, para la comisión de un delito de terrorismo; 3.º el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en España; 4.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos; 5.º el delito haya sido cometido para influir o condicionar de un modo ilícito la actuación de cualquier Autoridad española; 6.º el delito haya sido cometido contra una institución u organismo de la Unión Europea que tenga su sede en España; 7.º el delito haya sido cometido contra un buque o aeronave con pabellón español; o, 8.º el delito se haya cometido contra instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus embajadas y consulados.

A estos efectos, se entiende por instalación oficial española cualquier instalación permanente o temporal en la que desarrollen sus funciones públicas autoridades o funcionarios públicos españoles.

f) Los delitos contenidos en el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, hecho en La Haya el 16 de diciembre de 1970, siempre que: 1.º el delito haya sido cometido por un ciudadano español; o, 2.º el delito se haya cometido contra una aeronave que navegue bajo pabellón español.

g) Los delitos contenidos en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971, y en su Protocolo complementario hecho en Montreal el 24 de febrero de 1988, en los supuestos autorizados por el mismo.

h) Los delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales nucleares hecho en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980, siempre que el delito se haya cometido por un ciudadano español.

i) Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; o, 2.º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.

j) Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos, siempre que se trate de grupos u organizaciones que actúen con miras a la comisión en España de un delito que esté castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de prisión.

k) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad, siempre que: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; 2.º el procedimiento se dirija contra ciudadano extranjero que resida habitualmente en España; 3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España; o, 4.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España.

l) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, siempre que: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; 2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; o, 3.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España.

m) Trata de seres humanos, siempre que: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; 2.º el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España; 3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España; o, 4.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España.

n) Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, siempre que: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; 2.º el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España; 3.º el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio social en España; o, 4.º el delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España.

o) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de octubre de 2011, sobre falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud pública, cuando: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; 2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; 3.º el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España; 4.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos; o, 5.º el delito se haya cometido contra una persona que tuviera residencia habitual en España en el momento de comisión de los hechos.

p) Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.

Asimismo, la jurisdicción española será también competente para conocer de los delitos anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un Tratado vigente para España.

5. Los delitos a los que se refiere el apartado anterior no serán perseguibles en España en los siguientes supuestos: a) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte.

b) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión, siempre que: 1.º la persona a la que se impute la comisión del hecho no se encontrara en territorio español; o, 2.º se hubiera iniciado un procedimiento para su extradición al país del lugar en que se hubieran cometido los hechos o de cuya nacionalidad fueran las víctimas, o para ponerlo a disposición de un Tribunal Internacional para que fuera juzgado por los mismos, salvo que la extradición no fuera autorizada.

Lo dispuesto en este apartado b) no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, y así se valore por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, a la que elevará exposición razonada el Juez o Tribunal.

A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, se examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso: a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal.

b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, se examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.

6. Los delitos a los que se refieren los apartados 3 y 4 solamente serán perseguibles en España previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal'.



CUARTO. Precisado el concreto sustrato legal aplicable sobre la cuestión suscitada cabe señalar, que la declaración mediante el sistema de videoconferencia se ajustó a las previsiones contenidas en el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000, (en adelante Convenio 2000), con fecha de publicación oficial el día 12/07/2000 y fecha de entrada en vigor para España el 5/10/2015, que contempla entre sus novedades más destacadas la regulación de la videoconferencia como uno de los mecanismos para la prestación de la asistencia judicial en materia penal.

La regulación de este mecanismo se contiene en el art. 10 del Convenio, en el que se prevé con carácter general la utilización de la videoconferencia para las declaraciones de los testigos y peritos, y de forma más restrictiva su posible uso respecto de las declaraciones de imputados o acusados.

El Convenio 2000 utiliza una cláusula abierta para autorizar la declaración por medio de videoconferencia, ya que exige 'que no sea oportuno o posible que la persona a la que se deba oír comparezca personalmente' en el territorio del estado requirente (art. 10,1).

El testigo o perito que no comparezca en la fecha, hora y lugar fijados para la videoconferencia podrá ser sancionado conforme a la legislación del estado requerido, en los mismos términos que procederían en el caso en que la audición se hubiese verificado en un procedimiento nacional (art. 10,8). El testigo o perito podrá ampararse en la dispensa de la obligación de declarar al amparo de la legislación de uno u otro estado (art. 10,5,e). Las consecuencias de la negativa a declarar y el falso testimonio se regirán por la ley del estado requerido y, si surgieran dificultades de este orden, el estado requerido deberá comunicarlo al estado requirente, al objeto de que adopte las medidas oportunas.

En el mismo sentido el Segundo Protocolo Adicional al Convenio europeo de asistencia judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 2.001, artículo 9, publicado en el BOE de 1 de junio de 2.018.

Además expresamente nuestro Código Penal en el artículo 458.3 del Código Penal sanciona el delito de falso testimonio cuando se realiza en España al declarar en virtud de una comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero, pero no contiene previsión específica alguna relativa a cuando se comete fuera de nuestro territorio en virtud de una comisión rogatoria librada por un Tribunal Español.

Lo mismo ocurre en la Ley 3/2018, de 11 de junio que aborda el mandato de transposición de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2.014, modificando la Ley 23/2014, de 20 de noviembre con el fin de incorporarla al derecho español, publicada en el BOE de fecha 12 de junio de 2.018, en cuyo artículo 216.5 que prevé que el ordenamiento aplicable en el caso de que el testigo preste un testimonio inveraz en ejecución de una orden europea de investigación por videoconferencia, se le aplicará el ordenamiento jurídico español del mismo modo que si la comparecencia se hubiera celebrado dentro de un proceso nacional.

Por todo lo expuesto, no es la jurisdicción española, sino en su caso la holandesa la competente para conocer de los hechos objeto de la querella, y tal y como dispone expresamente el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede inadmitir la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito o carezca el Juez de competencia para instruir el procedimiento, como es el caso.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Eva María y Eulalio contra el auto de fecha 11 de abril de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 718/2018, Rollo de Apelación nº 432/18, DECLARANDO la falta de JURISDICCIÓN de los Tribunales Españoles para conocer de la querella presentada, y por ende del presente recurso de apelación, estimando competentes los Tribunales Holandeses, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.