Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/08/2021
Auto Penal Nº 623/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5029/2020 de 08 de Julio de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Penal
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 623/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201330
Núm. Ecli: ES:TS:2021:9868A
Núm. Roj: ATS 9868:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 08/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5029/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5029/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
En Madrid, a 8 de julio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Antecedentes
- 'Por infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber conculcado la Sentencia recurrida los siguientes derechos fundamentales: derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.1 de la Carta Magna, así como derecho fundamental a la presunción de inocencia y derecho a la defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española' (sic).
- 'Por infracción de Ley, el artículo 849, apartado 1º, en relación con el artículo 847.1.b), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; infracción de los artículos 368, 4.3 y 66 del Código Penal' (sic).
- 'Al amparo del artículo 851, apartados 1 y 3, y porque la relación fáctica de la Sentencia consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo' (sic).
Fundamentos
El recurrente sostiene que los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida no contribuyen a respaldar un fallo condenatorio. Tras efectuar varias citas de jurisprudencia, alega que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y que, existiendo serias dudas sobre la autoría del delito imputado, procede aplicar el principio 'in dubio pro reo'.
Asimismo, considera la sentencia adolece de falta de motivación lo que considera una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 19:45 horas del día 25 de mayo de 2018 el acusado don Artemio, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1966 en Camerún, con NIE. Núm. NUM001, y carente de antecedentes penales, se encontraba sentado, en un banco de la calle Muns de la localidad de L ÂHospitalet de Llobregat, a la altura de su número 40, cuando se le acercó Santos quien contractó con el acusado y a los pocos instantes, éste hizo entrega al Sr. Santos de una bolsita de plástico transparente que contenía una papelina de plástico que a su vez contenía polvo beige con un peso neto de 0,39 gramos que, debidamente analizado, resultó ser heroína con una riqueza en base 22%, por lo que la indicada bolsita contenía una cantidad de 0,09 gramos de heroína base.
A cambio de la sustancia percibida Santos entregó al acusado 17 euros, a lo que el acusado reaccionó protestando en voz alta 'no hay suficiente', momento en que intervinieron agentes del Cuerpo de Mossos d ÂEsquadra que acababan de presenciar el intercambio descrito.
En ese momento el acusado, al percatarse de la presencia policial, se introdujo en la boca tres papelinas de las mismas características que la que había entregado al Sr. Santos, si bien, los agentes actuantes lograron que las escupiera, tras de lo cual los agentes procedieron a intervenirlas.
Dichas papelinas contenían asimismo un polvo beige con un peso neto de 1,10 gramos que debidamente analizado, resultó ser heroína, con una pureza del 20%, por lo que la heroína base contenida en dichas papelinas ascendía a la cantidad de 0,22 gramos. Dicha sustancia estaba igualmente destinada a su venta.
Asimismo, en el cacheo se le incautó al acusado un billete de 20 euros procedente de la venta de sustancia ilícita.
El
D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre el principio 'in dubio pro reo'.
En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En concreto, la Audiencia Provincial valoró la siguiente prueba de cargo:
- La declaración testifical de los agentes de los Mossos d Esquadra nº NUM002, nº NUM003 y nº NUM004 quienes manifestaron que se encontraban prestando servicio no uniformado cuando vieron a Santos, al que conocían por su toxicomanía, contactar con el recurrente. Los agentes relataron que, en ese momento, se situaron en tres posiciones distintas y pudieron observar cómo el recurrente le entregaba algo pequeño a Santos y éste le daba dinero en forma de billetes y monedas. Tras ello, los agentes relataron que el recurrente dijo '¡no hay suficiente' lo que motivó que los agentes intervinieran.
El agente nº NUM004 interceptó a Santos quien le entregó le entregó la bolsita que contenía 0,39 gramos de peso neto de heroína.
Los otros dos agentes relataron que, mientras tanto, se dirigieron hacia el recurrente quien acometió al agente nº NUM003 para intentar escapar y se introdujo en la boca tres papelinas de las mismas características que las entregadas a Santos y que, tras ser escupidas, pudieron ser intervenidas por los agentes.
- El resultado del dictamen pericial de análisis de las sustancias intervenidas según el cual la papelina intervenida al comprador Santos contenía 0,39 gramos heroína con una riqueza en base 22%; y las papelinas intervenidas al recurrente contenían 1,10 gramos de heroína con una pureza del 20%.
- La intervención en poder del recurrente de 20 euros.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio de suficiencia probatoria al considerar que los medios de pruebas practicados en la instancia se habían valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.
En efecto, el testimonio de los agentes que presenciaron el acto de venta, así como el resultado del análisis pericial constituyen elementos de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. En efecto, hemos declarado que 'la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo' ( STS 65/2020, de 20 de febrero).
El hecho de que el comprador de la sustancia estupefaciente, Santos, negara haber comprado la sustancia estupefaciente al recurrente, no merma la eficacia incriminatoria del resto del resto de pruebas practicadas en el plenario. Hemos declarado que 'no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga' ( STS 313/2021, de 16 de marzo).
Tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre la falta de motivación de la sentencia. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ha ofrecido una respuesta detallada y debidamente motivada a las cuestiones planteadas por el recurrente sin que la disconformidad con la resolución implique una pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Finalmente, también deben ser rechazada la supuesta vulneración del principio 'in dubio pro reo'. La Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio 'in dubio pro reo', cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.
Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado en apelación la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 y 7 del Código Penal, debe concluirse que las papelinas incautadas estaban destinadas al autoconsumo.
Por otro lado, el recurrente, de forma alternativa, considera que debe aplicarse el principio de proporcionalidad y condenarle a la pena 'inferior en un año y seis meses' (sic).
B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
Por otro lado, debemos recordar que 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el modulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo' ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
En primer lugar, porque el recurrente efectúa alegaciones en manifiesta contradicción con los hechos probados en los que se recoge que las sustancias intervenidas estaban destinadas a su venta lo que bastaría, por sí solo, para inadmitir el motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Y, en segundo lugar, porque los agentes de los Mossos dÂEsquadra observaron al recurrente efectuar un acto de venta de sustancia estupefaciente lo que, unido a la disposición de las papelinas, colma las exigencias de tipicidad del artículo 368 del Código Penal. El hecho de que el recurrente sea toxicómano y que se trate de un acto de escasa entidad no afecta al carácter delictivo del hecho, sin perjuicio de que dichas circunstancias fueron tenidas en cuenta para aplicar el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 y 7 del Código Penal.
Por último, tampoco admitirse las alegaciones del recurrente sobre la falta de proporcionalidad de la pena por cuanto el Tribunal Superior de Justicia, tras apreciar la citada atenuante, impuso la pena mínima por el delito, es decir, un año y seis meses de prisión. En consecuencia, no se puede tildar la pena de desproporcionada porque, de hecho, se trata de la mínima legal que constituye, en definitiva, una consecuencia ineludible de la calificación jurídica de los hechos ( STS 126/2020, de 6 de abril).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que las afirmaciones 'dicha sustancia estaba igualmente destinada a la venta' y 'se le incautó al acusado un billete de 20 euros procedente de la venta de sustancia ilícita' que se contienen en los hechos probados constituyen conceptos que predeterminaban el fallo condenatorio.
B) Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).
Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; y 755/2008, de 26-11). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( STS 183/2016 de 4 de marzo).
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula
Y, en segundo lugar, porque no se aprecia la utilización en el relato histórico de ninguna expresión técnico-jurídica ni tampoco que predetermine el fallo. Se trata, en efecto, de expresiones coloquiales ('destinada a la venta' y 'procedente de la venta') perfectamente entendibles y que no responden a la naturaleza de las expresiones vetadas a las que se refiere el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.