Auto Penal Nº 624/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 638/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00624/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000638 /2008, J

Número Identificación Único: 36038 37 2 2008 0002506

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001257 /2008

Apelante: FUNDICIONES PARDO

Procurador/a : JOSE PORTELA LEIROS

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

A U T O Nº 624

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

Dª BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO

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Pontevedra, once de diciembre de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción Número Uno de Pontevedra se siguen Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 1257/2008 , incoadas en virtud de querella formulada por la Entidad mercantil "Fundiciones Pardo, S.L.", por el presunto delito de estafa contra D. Jose Carlos , en su condición de apoderado de la también mercantil, "Dock Fundición Artística, S.L.". En dichas actuaciones, y en fecha 30 de junio de 2008, se dictó Auto por el que se desestimó el Recurso de Reforma interpuesto por la representación procesal de la Entidad mercantil "Fundiciones Pardo, S.L." contra el Auto de fecha 27 de mayo de 2008 en el que se acordó el archivo de las mencionadas diligencias, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 637.2 y 779.1, regla 1ª , por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al querellante.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la representación procesal de la Entidad mercantil "Fundiciones Pardo, S.L.", se formuló contra el mencionado Auto de fecha 27 de mayo de 2008 , Recurso de Apelación, solicitando su revocación, y en consecuencia, la continuación en la tramitación de las diligencias previas incoadas, y ello en base a los motivos que se dejaron consignados en su escrito de recurso. Previos los trámites oportunos, incluyendo el traslado al Ministerio Fiscal quien interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación del Auto, se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial correspondiendo por turno a esta Sección.

TERCERO.- Se han respetado todas las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Dª BELÉN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Las diligencias previas de donde dimana el presente rollo, se incoaron en virtud de querella formulada por la Entidad mercantil "Fundiciones Pardo, S.L." quien relata en su escrito unos hechos que considera, en principio, constitutivos de un delito de estafa. En el auto de fecha 27 de mayo de 2008, la Juez de Instrucción acuerda el archivo de las diligencias por considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal. En su escrito de recurso la parte apelante considera que existen motivos suficientes para que la conducta del querellado resulte depurada en la vía penal.

SEGUNDO.- Entiende la Sala que la resolución dictada, que acuerda el sobreseimiento y consiguiente archivo de las Diligencias Previas núm. 1257/2008 , debe ser confirmada, y ello por cuanto no se aprecia con el necesario grado de certeza que exige esta rama del Derecho, regida por el principio de intervención mínima, la concurrencia de los requisitos que legalmente se precisan para considerar que los hechos denunciados pudieran revestir los caracteres de ilícito penal. Y como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2007 que absolvió por un delito de estafa: "Los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato a pesar de la apariencia de seriedad del sujeto activo, como mecanismo de enriquecimiento ilícito, que surge del incumplimiento propio y del cumplimiento de la otra parte contratante. El dolo o ánimo de lucro reflejado en el factum es subsequens y por tanto falta uno de los elementos constitutivos de la estafa que es el "engaño precedente y causal".

En el caso de autos, la querellante en esencia manifiesta que encargo a la Entidad mercantil, "Dock Fundición Artística, S.L." la reproducción de una figura en bronce o latón, fijándose como precio de la obra la cantidad de 36.000 euros, y como plazo de entrega el de mediados de marzo de 2007. Posteriormente, y en concreto el 13 de febrero del mismo año, el querellado procede a modificar unilateralmente el precio, incrementándolo en 6.000 euros, y además retrasa el plazo de entrega al día 6 de abril, estipulaciones éstas que son tácitamente aceptadas por la querellada. El día 5 de mayo de 2007 se recibe la escultura en las dependencias de la querellante, y se comprueba que la figura fue realizada en hierro. Considera la querellante que el querellado, deliberadamente, y conocedor de que la figura fue reproducida en hierro, no puso tal hecho en conocimiento de la querellante, y ocultándolo, exigió como condición para la entrega el pago de 20.000 euros, pago efectuado por la querellante, quien de haber conocido tal incumplimiento no lo hubiera realizado, y posteriormente la Entidad "Dock Fundición Artística, S.L." presenta demanda en reclamación de cantidad por el importe total presupuestado para la realización en bronce de la obra, deduciendo del mismo la cantidad anticipada.

Se coincide con la Juez "a quo", y se considera que no concurren los elementos exigidos por el tipo de estafa, y en concreto ese engaño bastante que produce error en el sujeto pasivo, y lo induce a realizar un acto de disposición patrimonial, teniendo en cuenta que el engaño en el delito de estafa debe ser precedente a la celebración del contrato, y debe estar abarcado por el dolo del sujeto activo, por lo que debe ser anterior o al menos coetáneo a éste. El dolo subsiguiente, es decir aquel que aparezca con posterioridad, no conforma el hecho como estafa.

Como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia nº 1109/2002 de 11 de Junio y la 61/2004 de 20 de Enero y las en ella citadas, la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa supone que existe el mismo sólo en los casos en que el autor simula ex ante un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, previamente decidido, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En el presente no se constata en el querellado una clara y deliberada intención inicial de incumplir lo convenido, por lo que su conducta no se puede subsumir en el delito de estafa, ni en ningún otro tipo previsto y penado en el Código Penal vigente, por lo que procede confirmar la resolución recurrida, y acordar el sobreseimiento y consiguiente archivo de las diligencias, en base a lo dispuesto en los artículos 632.2 y 779.1, regla 1ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que le puedan corresponder a la querellante.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de la Entidad mercantil "Fundiciones Pardo, S.L." contra el Auto de fecha 27 de mayo de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Pontevedra, en las Diligencias Previas núm. 1257/2008 , en que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las mismas, resolución que se mantuvo a través del Auto de fecha 30 de junio de 2008 que desestimó el Recurso de Reforma interpuesto, confirmándose íntegramente aquella resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.