Auto Penal Nº 626/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 210/2015 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO NUM. 210/2015
DILIGENCIAS PREVIAS 262/2006
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE MARTORELL
AUTO
Ilmas. Señorías:
D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL
Dª. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
D. IGNASI DE RAMÓN FORS
Barcelona, a 30 de septiembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Martorell, se dictó auto con fecha en el que se acordaba continuar la tramitación de las diligencias previas según lo dispuesto en el Capítulo IV del Título II, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de los investigados Ernesto , Fabio , Fulgencio , Hernan y Zaira .



SEGUNDO.- Contra dicho auto interpusieron la representación procesal de Fabio , Fulgencio , Hernan y Zaira y la de Ernesto sendos recursos de reforma, que admitidos a trámite y tramitados conforme a derecho, con el resultado que es de ver en las actuaciones, fueron desestimados por resolución de 9 de febrero de 2015.

Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de Ernesto interpuso contra la misma recurso de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente. Admitido a trámite el recurso de reforma y dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, presentaron escrito de adhesión al recurso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Fabio , Fulgencio , Hernan y Zaira , presentando escrito de oposición al mismo la representación procesal del querellante, Ovidio . Presentado los escritos de alegaciones por las partes, se elevaron a esta Sección Novena las actuaciones originales, para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que una vez practicadas las diligencias que se estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos y de sus autores, se acordará, si no procede el sobreseimiento de la causa o su transformación a juicio de falta, el auto de continuación del procedimiento por las normas del procedimiento Abreviado.

El Magistrado de instancia estimó, que no procediendo las dos primeras opciones, existían indicios racionales para la apertura de la fase intermedia.

Debemos precisarse que el auto de conclusión de diligencias previas impugnado, que regulado en el artículo 779.1. punto 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se inserta al inicio de la fase intermedia del procedimiento, una vez dadas por finalizadas las diligencias de investigación que se estimaron oportunas y las partes solicitaron en aras de sus respectivos derechos, cumple la función de discernir si de lo actuado se desprende o no suficientemente que los hechos son o no constitutivos de delito y si procede o no iniciar la siguiente fase procedimental en el que las partes públicas o particulares que ejercen la acusación solicitan lo que estimen conveniente, previa calificación de los referidos hechos, siendo incluso factible que nadie sostenga la acción penal.

El apelante manifiesta que no se han practicado las diligencias necesarias para el dictado de la resolución, pero no señala que diligencias faltarían por practicar, por lo que el motivo debe ser desestimado sin mayor argumentación.

Para dictar dicha resolución bastan indicios racionales de criminalidad, esto es, que aparezcan perpetrados hechos que revistan la apariencia de delito, y que conste identificada la persona que supuestamente los perpetró, sin que se pueda entrar a valorar su imputabilidad o bien otras circunstancias concurrentes que influirían en la determinación de la responsabilidad criminal.

Lo anterior significa que en este momento procesal únicamente se valoran hechos indiciariamente acreditados por medio de las diligencias de investigación practicadas y un presunto autor, de tal forma que si estos hechos revisten carácter de delito, el precepto citado manda continuar el procedimiento y ello aunque el presunto culpable en su día sea total y absolutamente inimputable o bien la acción sea lícita por falta del elemento de la antijuridicidad al concurrir una causa de justificación, pues dicha declaración es competencia del Juez o Tribunal Sentenciador y no del Instructor, cuyas facultades y competencias ya han sido expuestas STC 186/90 y posteriores).

Este Auto debe contener dos elementos, a saber, hechos punibles, entendiendo por tales aquellas acciones u obras, o incluso aquellas 'cosas que suceden en el mundo externo' que resultan de la instrucción practicada y que se concluye con esta resolución. Por tanto, hechos punibles serán aquellos que derivados de la instrucción tienen relevancia penal, esto es son susceptibles de ser subsumidos en un tipo penal, sin que pueda equipararse al nomen iuris de los delitos o bien a un concepto o calificación jurídica, pues son elementos fácticos.

Igualmente debe contener la determinación de la persona 'a la que se imputan', esto es, el Auto debe incluir aquellos hechos con relevancia penal, que deducido su acaecer de las diligencias de investigación practicadas, se imputan a una concreta persona, a fin de posibilitar el ejercicio de la acción penal, definida por los hechos y por la persona a que quien se le atribuyen, no por el nombre de un delito o por un concepto jurídico.

En cuanto a lo que deba tenerse como mínimo exigible en las resoluciones de la naturaleza del Auto de acomodación recurrido, la doctrina de casación fue particularmente exigente, significando que el Auto de transformación era un 'auto de imputación judicial' con precedentes en el 'auto de encartamiento' de la Ley de 8 de abril de 1967 o el 'de inculpación' de la Ley de 11 de noviembre de 1980 y considerándolo como 'equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario' ( STS de 3 de mayo de 1999 ), criterio que acaso no resulte conciliable con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional acerca de la imposibilidad de resucitar por vías distintas esta suerte de resolución una vez que el Legislador ha prescindido de ella en el Procedimiento abreviado.

Tal jurisprudencia resultó enormemente matizada incluso en resoluciones posteriores del propio Tribunal Supremo, abocando en doctrina no uniforme, pues la STS de 2 de julio de 1999 estableció que 'no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado'. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica, queda claro que no resulta esencial una calificación concreta y en cuanto a los motivos de imputación tampoco se requiere que éstos sean tan detallados o justificados como cabría esperar en un auto de procesamiento pues como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999 (y reproduce la más cercana Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 ), el auto que comentamos constituye solamente la 'expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal'. Ahora bien, dicho juicio provisional y de mera probabilidad ha de asentarse en suficientes indicios inculpatorios y si éstos son tan débiles que no han de permitir sustentar la pretensión punitiva, así puede ser apreciado por el instructor una vez se han verificado todas las diligencias de investigación que se han considerado pertinentes es obvio que puede y debe el juez, sin pasar a la fase intermedia, sobreseer el proceso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 779.1 en relación con el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Suele entonces discutirse en la segunda instancia si los motivos de inculpación aparecen con la entidad suficiente como para permitir la continuación del proceso penal, lo cual, aun moviéndonos en el menor nivel de exigencia que comporta esta fase del proceso, debe ser analizado desde la perspectiva de la fuerza inculpatoria de modo que de una forma indiciaria y provisional, permita anudar el hecho delictivo a una determinada persona.



SEGUNDO.- Partiendo de estas consideraciones, por el órgano instructor se ha entendido que de las diligencias practicadas ha resultado indiciariamente acreditado que el imputado Ernesto emitió en el año 2001 tres informes diferentes sobre las cuentas anuales de la entidad Argimode S.A.L., los días 12 de febrero, 19 de noviembre y 17 de diciembre que fueron utilizados por los imputados Fabio , Fulgencio , Hernan y Zaira para desposeer de forma ilícita al querellante Ovidio del 33% de las participaciones de capital que el mismo ostentaba en dicha entidad.

Así, el día 10 de noviembre de 2000 fue despedido el querellante de dicha empresa, tras haberse interpuesto denuncia contra el mismo por delito de apropiación indebida, que dio lugar a las D. P. 1211/2001 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell y que fueron archivadas por auto de fecha 8 de septiembre de 2006, confirmado por la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Barcelona en resolución de fecha 20 de marzo de 2007.

En fecha 12 de febrero de 2001 se entregó el primer informe por el Sr. Ernesto en el que se hizo constar que la empresa tenía unos beneficios ocultos de 141.670.670 pesetas, de los que el Sr. Ovidio se habría apoderado de 71.988.653 pesetas.

Posteriormente se habría redactado un segundo informe de fecha 19 de noviembre de 2001 fijando el precio de valor real de las acciones del Sr. Ovidio , haciendo constar unas pérdidas de la empresa de 47.247.845 euros, y en virtud del cual cada una de las acciones del Sr. Ovidio se habrían vendido a un precio de 5.028 pesetas, cuando su valor nominal sería muy superior, fijándose judicialmente el precio de venta de cada acción en 9.858,64 euros, y siendo adquiridas por el querellado Fabio , siendo el resto de querellados miembros del consejo de administración.

Finalmente en fecha 17 de diciembre de 2001 se presentó en el Juzgado nº 4 de Martorell un tercer informe en el que se hizo constar que la sociedad había generado unos beneficios en el año 2000 de 169.315,740 pesetas, de los que el Sr. Ovidio se habría apoderado de 57.230.429 pesetas, y ello pese a que en la junta general de accionistas celebrada en fecha 29 de diciembre de 2001 se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2000 concretando unas pérdidas de 29.128.135 pesetas, cantidad que también se tuvo en cuenta al presentar el Impuesto de sociedades.

Se hace constar en la resolución recurrida que tales hechos resultan indiciariamente acreditados a través de las declaraciones y documentos obrantes en autos, destacándose entre los mismos las periciales de los Sres. Armando y Eulalio y el resto de prueba practicada.



TERCERO.- Pues bien, analizadas las actuaciones y tal y como ya resolvió esta Sala en auto de 25 de julio de 2016 , el recurso debe ser estimado, al no apreciarse indicios suficientes que configuren los elementos típicos de las figuras penales de estafa agravada, falsificación documental y falso testimonio.

Así, en relación con el delito de falsificación documental no existen en la causa elementos que, al menos indiciariamente, acrediten la comisión de tal hecho delictivo por parte de los acusados. Así, obran en la causa los informes que fueron emitidos por el investigado Sr. Ernesto en tres fechas diferentes y que vienen a reflejar cada uno de ellos una situación económica de la empresa Argimode S.A.L., en el año 2000, así como que los mismos fueron utilizados en los diferentes procedimientos judiciales entablados entre las partes a consecuencia del despido del hoy querellante Sr. Ovidio y en el procedimiento de consignación de rentas tramitado como consecuencia de la venta de las participaciones que correspondían al querellante en el capital social de dicha entidad.

Sin embargo, más allá de que no se haya concretado en que aspectos los informes falsearon la verdadera contabilidad de la empresa, lo cierto es que no existe informe pericial alguno que haya podido determinar cual era dicha situación económica auténtica en la que se encontraba la empresa Argimode S.A.L, resultando por ello aventurado determinar que el contenido de los informes elaborados por el Sr. Ernesto resultaba falso. De este modo, durante la instrucción de la causa se pretendió elaborar tal informe pericial que hubiera podido fijar dicha situación económica, y ello fue rechazado por la propia querellante, alegando que su práctica no resultaba necesaria para la investigación de los hechos perseguidos, siendo por ello prescindible e inútil.

Ante dicha situación, por esta misma sección se acordó en la resolución de fecha 28 de julio de 2012 revocar el auto de sobreseimiento de las actuaciones que se había dictado en fecha 26 de octubre de 2011 ordenando la continuación de las actuaciones a fin de que se practicasen diligencias en relación con los delitos de estafa y de falso testimonio y que en relación con el delito de falsificación documental se tuvieran en cuenta los informes periciales emitidos por dos peritos judiciales: el realizado por el Sr. Armando de fecha 29 de agosto de 2003 por mandato del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa en el procedimiento ordinario 468/2002 (folios 264-364) y el realizado por el Sr. Eulalio en fecha 29 de diciembre de 2005 por mandato del Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell en las diligencias previas 1211/20001, para que posteriormente el órgano instructor resolviera con libertad de criterio.

Pues bien, tras el dictado de aquella resolución, por el órgano instructor se recabó testimonio de tales informes, practicándose la declaración testifical del Sr. Armando , sin que se hayan practicado otras diligencias de investigación en relación con los delitos de estafa y de falso testimonio.

Y del análisis de tales informes periciales no parecen desprenderse indicios de la comisión del delito de falsificación documental que se imputa a los querellados. Así, el testigo Sr. Armando manifestó en su declaración que en la contabilidad de la empresa existía una contabilidad B, con irregularidades importantes, al no constar en la contabilidad de la empresa gran parte de las inversiones materiales de la empresa. Que la operativa de ventas en B se realizaba en gran parte como operativa A y en otras ocasiones a través de efectivos, sin poder precisar la importancia de una y otra. Que el Sr. Ernesto era un auditor nombrado por la empresa y que hizo lo que le correspondía, hacer la auditoría con la información que le entregó la empresa, siendo la responsabilidad de ésta, no del auditor. Y que para realizar su dictamen la empresa no le facilitó la documentación, teniendo que dirigir su petición a través del juzgado.

Por su parte del informe pericial elaborado por el Sr. Eulalio se desprende que del análisis de los libros de contabilidad, registros contables y documentación aportados por la entidad Argimode S.a.L., no se deduce la existencia de ninguna apropiación de dinero por parte del Sr. Ovidio , si bien debería analizarse toda la documentación que existiera en relación a una operación con Tomkleider, cliente de Argimode.

Por tanto de dichos informes tampoco se desprende cual era la verdadera situación económica de la empresa, si bien si consta que existía una contabilidad B, lo cual se produce, al menos aparentemente, durante el periodo de tiempo en el que el hoy querellante actuaba como administrador de dicha entidad. Ello unido a que, por su propia decisión, no se practicó la pericial que hubiera podido determinar si los informes realizados por el Sr. Ernesto falsearon la verdadera situación económica de la empresa, no permite entender acreditado que existan mínimos indicios de la comisión de tal hecho delictivo por parte de los investigados.



CUARTO.- Por otro lado, en relación con el delito de estafa agravada, se funda la existencia de tal hecho delictivo en el segundo informe pericial que fijó el valor real de las acciones una vez que se procedió a la venta de las mismas por el consejo de administración tras el despido del hoy querellante. En tal informe pericial se fijó un valor de venta de las acciones de 5.028 pesetas, mientas que tras el procedimiento abierto ante el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa juicio ordinario de reclamación de cantidad nº 468/2002 se fijó finalmente un valor nominal de cada acción por importe de 9.858,64 euros, importe posteriormente confirmado por la Audiencia Provincial de Barcelona. Sin embargo, en modo alguno constan indicios de que se hubiera producido una maquinación fraudulenta por parte de los querellados con el fin de fijar el valor de venta de las acciones muy por debajo de su valor real. Así, en el seno de aquel procedimiento cada una de las partes aportó un dictamen pericial fijando el valor de venta de las acciones, elaborándose un dictamen pericial por el perito Sr. Armando , que llegaba a unas conclusiones diferentes en cuanto al valor de las acciones, y que fue finalmente el acogido judicialmente por la mayor imparcialidad que otorgaba el dictamen emitido por un perito judicial, no se acogió por tanto el aportado por el hoy querellante y no por ello ese solo dato puede llevar a pensar que el informe era falso y que el querellante lo conocía y quería obtener un enriquecimiento en la venta de sus acciones provocando error en el juzgador. No se desprendan por ello indicios de criminalidad que permitan fundar la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado por el delito de estafa agravada, al no apreciar la Sala la existencia del engaño bastante, que hubiera determinado el desplazamiento patrimonial por el querellante, el cual no hubiera llevado a cabo de no haber mediado el acto engañoso.

Debe tenerse en cuenta, conforme estableció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de Mayo del 2013 (ROJ: STS 2932/2013 ), que el engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ). Sería además únicamente aquél que 'genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno' y el 'suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto', 'no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan' como nos recuerda la STS 2.2.2002 [RJ 20022968].

Y según la STS, Penal sección 1 del 15 de Febrero del 2013 (ROJ: STS 474/2013 ), ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ 'para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

La investigación llevada a cabo nos permite concluir que no media acreditación sobre un verdadero engaño orquestado deliberadamente para provocar ningún perjuicio económico al querellante.

Y por último, en relación con el delito de falso testimonio, no concreta la resolución recurrida por quién o en que momento se entiende cometido este delito de falso testimonio, respecto del que ya se acordó el sobreseimiento de las actuaciones, ordenando la resolución de esta Sala de fecha 28 de junio de 2012 la práctica de diligencias tendentes a su acreditación, sin que ello se haya verificado, por lo que no cabe sino concluir que no existen indicios de su comisión, al no desprenderse estos de las diligencias instructoras practicadas hasta el momento, tal y como se desprende del informe emitido por el Ministerio Fiscal. Máxime cuando de las diferentes certificaciones emitidas por los letrados de la Administración de Justicia de los juzgados en los que se han seguido las diferentes causas en las que se emplearon los informes realizados por el Sr. Ernesto , se desprende que en ningún caso se acordó la deducción de testimonio por un presunto delito de falso testimonio ni por delito de falsedad en relación con el contenido de los citados informes. Y si bien ello no resultaba requisito imprescindible para la tramitación de este procedimiento, si se une al dato de la inexistencia de indicios derivados de la tramitación de las presentes diligencias previas, pues sino existen indicios de la falsedad de los dictámenes periciales elaborados por el investigado, tampoco puede desprenderse sin más diligencia de instrucción que se cometió falso testimonio en la declaración prestada en base a dichos informes pericial, por todo lo cual no cabe concluir sino que no existen indicios suficientes para la continuación del procedimiento, debiendo por ello acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, revocando con ello la resolución recurrida. De De este modo el sobreseimiento constituye una resolución jurisdiccional motivada que genera la conclusión definitiva del proceso penal (en el caso del libre) o la suspensión temporal del mismo (en el caso del provisional) por faltar los presupuestos necesarios para acordar la apertura del juicio oral. En este último supuesto el proceso permanece 'aletargado o en situación de quiesciencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo' ( STS de 17 de mayo de 1990 ). Los supuestos en que puede acordarse el sobreseimiento provisional son los siguientes: 1) Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa ( artículos 641.1º LECrim .), lo que supone la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito; y 2) Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores ( artículo 641.2º LECrim .

Conforme a lo anterior, no existiendo indicios suficientes de la comisión de los hechos objeto de querella, procede acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, conforme al artículo 641.1 de la LECRIM , estimando por tanto el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto , al que se adhirieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Fabio , Fulgencio , Hernan y Zaira , contra la resolución de fecha 9 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción núm.

1 de los de Martorell, por la que, en el procedimiento arriba reseñado, desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 30 de julio 2014 por el que se acordaba continuar la tramitación de las diligencias previas según lo dispuesto en el Capítulo IV del Título II, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en consecuencia, REVOCAR ambas resoluciones, dejándolas sin efecto y, en su lugar, acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al no existir indicios suficientes de la perpetración de los hechos que dieron lugar a su formación, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple, doy fe.