Auto Penal Nº 628/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 493/2020 de 01 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO EVC

37051030

N.I.G.: 28.058.00.1-2019/0013085

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 493/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Diligencias urgentes juicio rápido 739/2019

Apelante: D./Dña. Zaida

Procurador D./Dña. MIRIAM ACEITUNO MARTÍNEZ

Letrado D./Dña. SUSANA RIVERA ALONSO

Apelado: D./Dña. Rodrigo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. REGINA SUÁREZ BRAVO

Letrado D./Dña. RAFAEL DEL PESO RAMÍREZ

Ilmos. Sres. Magistrados/as:

DOÑA TERESA ARCONADA VIGUERA ( PRESIDENTE)

DOÑA LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA ( PONENTE)

DOÑA ARACELI PERDICES LÓPEZ

AUTO Nº 628 /2020

En Madrid, a 1 de abril de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de diciembre de 2019 se dictó auto en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en las diligencias urgentes de juicio rápido nº 739/2019, en el que se decretaba el sobreseimiento provisional y archivo de las mismas y se denegaba el dictado de la orden de protección interesada por Zaida.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra el mencionado auto por la representación procesal de Zaida y admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Rodrigo, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dña. Lucía María Torroja Ribera.

Fundamentos

PRIMERO:La Letrado doña Susana Rivera Alonso, actuando en nombre y representación de Zaida, formuló recurso de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias urgentes de juicio rápido número 739/2019 con fecha 19 de diciembre de 2019.

Alegaba en su recurso que existían indicios de la comisión por el denunciado de un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto en el artículo 197 del Código Penal, que el propio investigado reconoció haber cometido, al indicar que de lo único que es culpable es de haber violado su intimidad mirando su teléfono y que la primera vez que accedió al móvil de Zaida, aprovechando que se estaba duchando, ella se enfadó muchísimo, negándole cualquier tipo de autorización para repetirlo.

Asimismo, consideraba que podía haberse cometido un delito de malos tratos de obra del artículo 153.1 del Código Penal, del que existe un testigo, que se encuentra filiado y al que no se ha tomado declaración, que puede dar cuenta de cómo su representada fue empujada, insultada y vejada por el investigado, existiendo también indicios de la comisión de un delito de acoso, habida cuenta de que el investigado se personó en el domicilio de su patrocinada, tras efectuarle un gran número de llamadas y mandarle un gran número de mensajes.

Por todo ello, consideraba precipitado el sobreseimiento acordado.

En cuanto a la denegación de la orden de protección solicitada, consideraba que existían indicios de la comisión de delito, así como un riesgo evidente para la integridad física de su patrocinada, por lo que solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la continuación de las diligencias, así como la adopción de la misma.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO:La Procuradora doña Regina Suárez Bravo, actuando en nombre y representación de Rodrigo, en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO:El recurso no puede prosperar.

Como ha señalado con reiteración la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el auto de archivo de las diligencias previas no es obligado un pormenorizado análisis de los elementos del tipo por el que la querella o denuncia fue interpuesta, pues basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, por un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y de permitir, por otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, aunque dicho objetivo se cumpla por remisión a anteriores resoluciones.

Como indican las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23/04/1990 y 14/01/1991, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable. La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la resolución.

Como señalan las SSTC 01/1996 y 89/1997, la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses.

Dentro de las funciones que nuestro ordenamiento procesal penal otorga al Instructor se encuentra la de servir de control a las pretensiones que por las partes acusadoras se llevan a cabo dentro de la actividad investigadora y, cuando no resulta acreditado el carácter delictivo de los mismos, deberá dictar la resolución que ponga fin a las actuaciones ( art. 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pues el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Órgano Judicial en la fase instructora que le ponga término anticipadamente siempre que dicho órgano entienda que no hay motivos suficientes para acusar a determinada persona.

El Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa; y en el presente caso, los hechos denunciados carecen de relevancia penal.

La medida cautelar consistente en la orden de alejamiento tiene por objeto dar protección a los perjudicados, esto es, tomar las decisiones necesarias para hacer cesar la actividad dañosa.

Ahora bien, tales medidas deben reunir requisitos tales como idoneidad, proporcionalidad y ausencia de perjuicio para tercero de buena fe, debiendo estar suficientemente motivadas, en cuanto que se trata de medidas restrictivas de derechos respecto de la persona sometida al proceso penal.

Tampoco es preciso para su adopción que lo solicite la persona en principio interesada o beneficiaria de la misma.

La sala, examinadas las actuaciones remitidas a los efectos de la resolución del recurso, considera que el auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener.

Así resulta del atestado obrante a los folios 5 y siguientes, en el que efectivos de la Policía Nacional hacían constar que se habían personado, sobre las 22,25 horas del día 18 diciembre 2019, en la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000 de DIRECCION000, tras haber sido requeridos en la vía pública por una mujer que les manifestó que había sido agredida por su pareja, que le había arrebatado su teléfono móvil. La requirente resultó ser Zaida, que les manifestó que empezó a discutir acaloradamente con su pareja, Rodrigo, por temas de celos de él hacia ella y, en un momento dado, se puso más agresivo, la agarró de los brazos y la zarandeó, la empujó fuertemente contra la pared del portal de su casa y le arrebató su teléfono móvil, que llevaba en el interior del bolsillo de su abrigo, huyendo posteriormente. Que fue testigo de los hechos un vecino del inmueble, Belarmino, que le dejó su teléfono para que realizara una llamada.

En su declaración en la comisaría de policía Rodrigo manifestó que desde el día 30 de octubre está saliendo con la mujer que le ha denunciado y en las últimas semanas ha observado situaciones que le han hecho sospechar de la misma y de su sinceridad. Que hoy tenía ganas de verla y ella le puso como excusa que iba a pasar el día con su hija y después no atendía sus mensajes ni llamadas, por lo que decidió personarse en su domicilio y, al llegar al mismo, comprobó que ella le había mentido, porque no se encontraba en él. Que, cuando ella apareció, en torno a las 21 horas, mantuvieron una discusión, durante la cual forcejearon y se empujaron mutuamente, quitándole él de la chaqueta su teléfono, que revisó, leyendo algunas conversaciones de Zaida, ya que quería saber si había estado con otra persona. Que en ningún momento su intención fue robar el teléfono. Que acto seguido volvió para devolver el teléfono móvil.

En su denuncia, obrante a los folios 18 y siguientes, Zaida manifestó que había tenido una relación sentimental con Rodrigo desde el día 30 de octubre de 2019 hasta el día 16 de diciembre de 2019, no habiendo llegado a convivir juntos. Que ese día Rodrigo se puso en contacto vía WhatsApp con ella para interrogarle acerca de dónde y con quién estaba, no queriendo contestarle. Que, enfadado porque no le contestaba sus mensajes, se personó en su domicilio y la esperó en el portal, pidiéndole explicaciones, que ella le negó. Que, cuando estaban discutiendo, apareció un vecino, Belarmino, que presenció cómo Rodrigo le propinaba varios empujones y le arrebataba su teléfono móvil por la fuerza, tras un forcejeo, para comprobar con qué personas había hablado. Que el vecino intentó mediar entre ambos y en ese momento Rodrigo le dijo a Belarmino: 'la cabrona me está engañando con otro', tras lo cual Rodrigo abandonó el lugar, volviendo poco después, siendo detenido por efectivos de la policía, a los que hizo entrega del teléfono. Que nunca la ha maltratado ni amenazado y ha decidido romper la relación. Que desea una orden de protección.

En su declaración en sede judicial la denunciante señaló que el día 18 de diciembre el investigado le enviaba mensajes, preguntándole qué hacía. Quería hacerle video-llamadas y ella no le contestó. Al llegar a casa, la estaba esperando en los soportales. Le quitó una caja que llevaba en la mano para conseguir hablar con ella y le preguntó con quién estaba y por qué no había respondido a sus mensajes y llamadas. Le dio un empujón y le quitó el móvil de la mano, intentó poner la contraseña e intentó marcharse. Le quiso quitar el móvil y la empujó porque quería salir. Su vecino Belarmino lo vio y ella le dijo que llamase a la policía porque le había robado el móvil. Él decía: 'esta cabrona me está engañando'. El vecino llamó a la policía. Él se escapó con el móvil. Su móvil tiene una clave y él la conoce porque ha entrado a veces para ver sus conversaciones y llamadas. Ella entraba en el móvil con un número y él lo veía porque ella abría su móvil delante de él. Sabía que veía sus conversaciones y una vez cortó con él porque le dijo que, cuando se estaba duchando, había visto sus conversaciones. Después de esto no cambió el PIN. Él sacó pantallazos de su móvil y los envió al suyo, de conversaciones con hombres, porque es muy celoso. La empujó delante del vecino algunas veces. La relación ha durado dos meses y terminó hace dos días. El móvil lo llevaba en el bolsillo y, cuando se lo quitó, ella intentó recuperarlo.

El investigado, a su vez, manifestó que mantiene lo que declaró. Tenía una relación sentimental con Zaida y ayer fue a esperarla a su portal porque las últimas semana sospechaba de su sinceridad y que le podía está siendo infiel porque hablaba con otros hombres y se enviaba fotos con ellos. Una vez, cuando tenía a su hija sentada a su lado en el metro, teniendo la niña el teléfono de Zaida en sus manos, vio de refilón un mensaje de un hombre en tono afectivo, le preguntó a ella y le dijo que no era nada. Le decía que sólo hablaba. Él sabía que había algo más porque un día que ella se fue a la ducha vio que se escribía y se mandaba fotos con otros hombres. Discutieron y desde entonces desconfiaba. Luego ella empezó a cambiar de planes y sospechó. Ayer tuvo un mal día porque en su trabajo discutió con unos compañeros y le escribió por la mañana y a la hora de la comida hicieron una video-llamada y ella le mandó fotos. Tuvo un día horrible y quería verla porque está enamorado de ella. Ella no quería verle y en su casa, después de aceptar que ese día no iba a verla, le escribió para hablar y ella le contestó muy seca que estaba cocinando y que le llamaría después, cuando acostara a su hija. Él insistió en llamarla por video-llamada y no cogió. Sospechó porque ella siempre está pegada al móvil y no había visto sus mensajes durante más de una hora. No le cogía y pensó que estaba pensando algo. Decidió ir a su casa y no había luces en el quinto piso, llamó y no contestó nadie. La esperó y apareció después y supo que le había mentido. Cuando le vio, ella le dijo: 'ay, Rodrigo, ¿qué haces aquí?, ya sabes que vamos a discutir'. Le quitó el móvil del bolsillo de la chaqueta y miró sus conversaciones. Ella se puso a la defensiva y no quería hablar, quería irse. Él estaba en los soportales y cogió una caja que ella llevaba para que no se fuera. No quería agarrarla ni forcejear con ella. Llevaba una chaqueta holgada y el teléfono se lo quitó sin forcejear ni de forma brusca, no le hizo daño. Después quiso salir y ella se lo impidió, poniéndose delante de la puerta. Entonces apareció un vecino y ella le pidió ayuda. No es verdad que dijera: 'esta cabrona me está engañando'. Vio el móvil de ella, el registro de llamadas y conversaciones de WhatsApp con otros hombres. Accedió al teléfono de ella porque tanto ella como él han desbloqueado sus teléfonos muchas veces delante el uno del otro, cuando estaban abrazados. Sabía su PIN porque ella desbloqueaba su teléfono en su presencia y ella sabía que él lo conocía. También sabía que había visto conversaciones de ella. Ayer no habían cortado. En este mes habían hablado de dejarlo, pero cortaban y volvían. Empezaron la relación el día 30 de octubre. Conoce el PIN de ella y dos veces ha visto sus mensajes. Tenían confianza para ver sus teléfonos. No dejaron la relación cuando él le miró el móvil la primera vez. Esa vez ella se enfadó muchísimo, se fue a su casa y quiso cortar. No tenía su consentimiento para ver su móvil, pero volvió con él el día siguiente. El día 18 no le quitó el móvil por la fuerza, sino aprovechando que llevaba un abrigo que tiene los bolsillos holgados.

En el auto recurrido la Magistrado Juez a quo acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones y la denegación de la orden de protección interesada, considerando que los hechos no eran constitutivos de un delito del artículo 197 del Código Penal, habida cuenta de que el investigado había accedido anteriormente al teléfono de su pareja, aprovechando que la misma se encontraba en la ducha, comprobando que hablaba con otro hombre y le enviaba fotos, por lo que cogió su teléfono del bolsillo de su chaqueta, empujándose mutuamente y forcejeando por él, logrando salir del portal y ver las conversaciones de WhatsApp de Zaida con otros hombres.

A su vez, la denunciante afirmó que su teléfono tiene una clave para acceder al mismo, que conocía su pareja, estando al corriente de ello porque en una ocasión, después de salir de la ducha, discutieron, al enterarse de que su pareja había cogido su teléfono y había visto sus conversaciones. El investigado admitió que conocía el PIN de su pareja porque era práctica habitual entre ellos desbloquear el teléfono en presencia del otro, de lo que deducía la Juzgadora a quo que había un consentimiento tácito de la denunciante a su pareja para mirar los mensajes de su teléfono móvil y que, pese a que Zaida conocía que el acusado sabía su clave de acceso al teléfono móvil, no la cambió.

Pese a lo alegado en el recurso, no puede apreciarse la comisión por parte del investigado de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, puesto que el artículo 197 del Código Penal requiere para la comisión de este delito que se efectúen las conductas descritas en el mismo sin consentimiento ni autorización del otro, consentimiento que en este caso ha de presumirse tácito, puesto que la denunciante sabía que el denunciado conocía la clave de acceso a su teléfono móvil, al que ya había accedido en otra ocasión y, pese a ello, no cambió dicha clave.

En cuanto a la declaración del vecino de Zaida, Belarmino, la misma no ha sido solicitada en ningún momento por la recurrente hasta el dictado del auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, que no se han seguido por un delito de malos tratos, sino por un delito de descubrimiento y revelación de secretos y este Tribunal no la considera necesaria.

La denunciante manifestó que dicho vecino presenció cómo el investigado la empujaba en varias ocasiones, pero también manifestó en un primer momento que el investigado le dio un empujón y le quitó el móvil de la mano, reconociendo finalmente que se lo sacó del bolsillo, indicando el denunciado, cuyas declaraciones parecieron más verosímiles y coherentes que las de la denunciante, que le cogió el móvil del bolsillo de la chaqueta o abrigo que llevaba, que era holgado, sin mantener forcejeo alguno, no siendo brusco y no haciéndole daño. También negó haberla llamado 'cabrona' delante del vecino y la denunciante, al requerir la presencia de la policía, manifestó a los agentes que él la había agarrado de los brazos y la había zarandeado, sin que en sede judicial hiciera referencia alguna a tales acciones del acusado, considerando este Tribunal que, una vez que Rodrigo le quitó el teléfono del bolsillo del abrigo y ella intentó recuperarlo, se produjo un mero forcejeo por el teléfono entre ambos, sin que conste que se produjera ningún tipo de agresión por parte del investigado hacia su pareja, ya que no todo contacto físico implica necesariamente un acto de malos tratos.

Menos aún puede apreciarse la comisión por el denunciado de un delito de acoso u hostigamiento por el mero hecho de que intentase ponerse en comunicación en varias ocasiones durante el día 18 de diciembre con la que era su pareja y que, al no recibir respuesta de la misma, se personase en su domicilio.

En cuanto a la medida de protección solicitada, no concurren en el supuesto de autos los requisitos previstos en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el dictado de la orden de protección para las víctimas de violencia doméstica, habida cuenta que dicha medida cautelar exige la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta (hoy, delito leve) contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo, habiendo manifestado la denunciante en su denuncia que nunca ha sido agredida físicamente por el denunciado, sin que tampoco haya quedado acreditado que el día 18 de diciembre se produjera agresión alguna hacia la misma.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala acuerda que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de Zaida contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias urgentes de juicio rápido número 739/2019 con fecha 19 de diciembre de 2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado junto con las actuaciones.

Así por nuestra resolución, pronunciamos, mandamos y firmamos.