Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
AUTO: 00628/2021
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ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MM
Modelo: 662000
N.I.G.: 36057 43 2 2020 0003354
ROLO: RT APELACION AUTOS 0000764 /2021 I
Xulgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de VIGO
Procedemento de orixe: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000494 /2020
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Parte apelante: Fidela, Aureliano, Balbino
Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN, CARINA ZUBELDIA BLEIN, MARIA DOLORES GARCIA DE LOS MOZOS
Avogados: RAMON MONTENEGRO GONZALEZ, RAMON MONTENEGRO GONZALEZ, ANTONIO GARCIA GOMEZ
Parte apelada: MINISTERIO FISCAL, HACIENDA PUBLICA
Avogado: ABOGADO DEL ESTADO
AUTO Nº 628
MAXISTRADOS/AS
Ilmo. Sr. don José Juan Ramón Barreiro Prado, presidente
Ilma. Sra. dona Rosa del Carmen Collazo Lugo
Ilma. Sra. dona Rosario Cimadevila Cea
Pontevedra, 5 de outubro de 2021
Antecedentes
Primeiro.-Na causa arriba mencionada o Xulgado de Instrución núm. 3 de Vigo ditou un auto con data do 8 de marzo de 2021, no cal acordou o procesamento de Fidela, Aureliano.
Segundo.-Contra o dito auto as representacións procesuais de Fidela, Aureliano, formularon un recurso de reforma, o cal foi desestimado por medio dun auto con data do 5 de maio de 2021, e, admitido a trámite o recurso de apelación formulado subsidiariamente, adheríndose o mesmo Balbino remitíronse o testemuño de particulares a este Tribunal para a súa resolución.
Expón o parecer da Sala o maxistrado relator don José Juan Barreiro Prado.
Fundamentos
Primeiro.- Antecedentes
Por un auto do 8 de marzo de 2021, a maxistrada xuíza do Xulgado de Instrución número 3 de Vigo acordou o procesamento de:
1. Geronimo, Gustavo, Hermenegildo, Hilario, Hugo, Inocencio, Ismael, Jacinto, Jesús, José, Justo, Lázaro, Leoncio, Lorenzo e Lucio;
2. Maximiliano, Moises, Norberto, Onesimo, Leovigildo, Paulino, Prudencio, Ramón e Severino;
3. Aureliano e Fidela;
4. Balbino;
5. Jose Enrique e
6. Carlos Jesús.
Todos os que agrupamos nos anteriores números 2 (agás Norberto), 3 e 4 recorreron en reforma, e subsidiariamente en apelación, contra o devandito auto polo que foron procesados. E, mediante un auto do 5 de maio de 2021, a mesma maxistrada xuíza rexeitou os recursos de reforma e, simultaneamente, admitiu a trámite perante esta alzada os respectivos recursos de apelación.
Os procesados que reflectimos no número 5 ( Jose Enrique) e no número 6 ( Carlos Jesús) recorreron en reforma e outra maxistrada xuíza do mesmo Xulgado de Instrución número 3 de Vigo, mediante un auto do 27 de xullo de 2021, rexeitou tal recurso. O primeiro presentou deseguido o correspondente recurso de apelación.
O fiscal e a Avogacía do Estado opóñense a que acollamos os recursos de apelación.
Segundo.- Obxecto do presente rolo de apelación
Analizamos e resolvemos neste rolo os recursos de apelación presentados polos procesados que reflectimos no número 3 do fundamento de dereito primeiro. Isto é, os presentados por Aureliano e Fidela.
Terceiro.- Os procesamentos en xeral
O auto de procesamento constitúe unha resolución motivada provisional pola que se declara unha persoa concreta como formalmente imputada e, asemade, se lle comunica a existencia dunha determinada imputación para que se poida defender dela con plenitude de medios. Trátase dunha decisión interna e provisional que, dalgún xeito, ao establecer a lexitimidade pasiva da persoa procesada ou imputada, representa, por ser requisito indispensable e previo da acusación, unha medida protectora para ela, o que evita que a vontade de quen acusa sexa requisito suficiente para abrir o xuízo. Non delimita o auto de procesamento o obxecto do proceso, xa que este queda fixado inicialmente polos escritos de cualificación provisional, que equivalen ao que no proceso civil representa a demanda (así, a STS 867/2002, do 29 de xullo).
Con anterioridade, o mesmo Tribunal Supremo ( STS 1095/2002, do 10 de xuño) subliñara que 'El auto de procesamiento es una resolución que contiene una imputación formal exteriorizador de un juicio de probabilidad sobre la posible comisión de un delito determinado y la implicación que en él tenga el procesado', así como que 'en relación con el auto de procesamiento, la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1996, sienta la siguiente doctrina: «el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por Juez de instrucción en período sumarial por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta, pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación». De modo que lo sustancial del meritado auto de inculpación lo constituyen los hechos, no las calificaciones jurídicas que pueda el juez de instrucción introducir en tal resolución judicial, posibilitándose el pleno ejercicio del derecho de defensa respecto de tales hechos -objeto de la imputación judicial-, siendo el conocimiento de tales hechos el que debe proporcionarse al imputado' ( STS 1232/2001, do 22 de xuño).
Por outra banda, debe terse por indicio racional a convicción xudicial de que, baseándose nunha valoración da investigación e das probas practicadas, unha determinada persoa semella que participou na execución dun feito punible. En tal sentido, tense sinalado que os indicios racionais anóanse á probabilidade de xeito tal que, se para a incoación do procedemento abonda a mera noticia da comisión dun delito, para o procesamento cómpre a probabilidade da participación dunha persoa determinada, e para a hipotética condena, a certeza, con exclusión de toda dúbida. Por iso, o Tribunal Constitucional salienta que, para que se decrete o procesamento, non abonda coa existencia dalgún indicio de criminalidade, senón que é preciso que o indicio ou indicios sexan racionais, de modo que non se chegue a tan grave medida como consecuencia de meras indicacións ou liviás sospeitas, e terase que apoiar en datos de valor fáctico que, representando máis ca unha posibilidade e menos ca unha certeza, supoñan unha probabilidade da existencia dun delito, posto que a aseveración sobre a que debe acordarse o procesamento é relativa aínda que suficiente, pero sen esixir un inequívoco testemuño de certeza ( SSTC do 2 e do 16 febreiro de 1983, 55/1990, do 28 marzo, ou a 184/2003, do 23 de outubro).
Esta era a doutrina xurisprudencial que sempre seguimos (por todos, o AAP, Penal, Sección 2ª, do 30 de abril de 2008 -ROJ: AAP PO 972/2008 - ECLI:ES:APPO:2008:972A-). Pero máis recentemente, por exemplo, a STS, Penal, Sección 1ª, do 12 de setembro de 2019 ROJ: STS 3110/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3110, con cita da STS 78/2016, do 18 de febreiro, razoa o seguinte:
'Conforme al art. 384 de la LECrim, desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...'. El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim) aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los '...hechos punibles que resulten del sumario'. De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario. No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces 'una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación. Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa elius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637, 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado. Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral. El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado'.
No relativo ao momento de pronunciamento do auto de procesamento, o artigo 384 da Lei de axuizamento criminal prevé que se faga dende que resulte do sumario algún indicio racional de criminalidade contra determinada persoa. A partir deste momento, entre outras cousas, pode solicitar a práctica de dilixencias que lle interesen e formular as pretensións que afecten a súa situación, coa expresa previsión da posibilidade de poder recorrer en apelación perante a Audiencia Provincial se o xuíz instrutor non accede aos seus desexos. E, se tradicionalmente o auto do procesamento se pronuncia cando xa está rematada a instrución e, xa que logo, esgotada a práctica das dilixencias de investigación, por ningures se impide, como dun xeito ben nidio se tira da amentada regulación legal, que aquel auto se pronuncie nun momento anterior cando, iso si, exista algún indicio racional de criminalidade contra determinada persoa e logo se sigan a practicar as dilixencias de investigación pendentes e mesmo as que de novo solicite o propio xa procesado.
Cuarto.- Os concretos procesamentos
Dentro de tal contexto, no marco do artigo 384 da Lei de axuizamento criminal, na mínima concreción non só de quen, senón do que e o porqué da asunción xurisdicional dos indicios racionais de criminalidade existentes contra os agora apelantes, Aureliano e Fidela, cómpre deixar constancia do seguinte a teor do que consta no auto contra o que apelan:
Aureliano, Fidela y Jose Enrique, integrados en la misma actividad ilícita dirigida por Maximiliano, colaboraban de modo especial en la concertación de las operaciones de transporte de estupefacientes y también en la distribución lucrativa posterior de la droga a disposición de los investigados.
Asimismo, Aureliano, funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera disponía de documentos e información reservada de dicha agencia, relativa a individuos y embarcaciones investigadas por el Cuerpo Nacional de Policía y el Servicio de Vigilancia Aduanera, en relación a actividades de narcotráfico, que posiblemente entregaría a cambio de un beneficio económico. Igualmente, el nivel de vida de Aureliano y Fidela no se corresponde con los ingresos que obtienen con su trabajo.
Por otra parte, en el registro de la habitación de la pareja de Jose Enrique, Antonieta, se encontró sobre una cama, una bolsa con ocho paquetes rectangulares, con la marca ONG, con unas sustancias que resultaron ser 993,7 gramos de cocaína con una pureza del 40,2%; 1.001,55 gramos de cocaína con una pureza del 37,8%; 1.009,19 gramos de cocaína con una pureza del 37.9%; 560,57 gramos de cocaína con una pureza del 7,3%; 622,03 gramos de procaína; 488,39 gramos de cocaína con una pureza del 43,4%; 99,27 gramos de cocaína con una pureza del 7,5% y 61,98 gramos de tetracaína, usada para el corte de la cocaína, con valor al por mayor de 72.093 euros.
En el momento de la detención de Fidela, Aureliano y Jose Enrique se halló en el interior del Audi Q5, propiedad de Aureliano, una bolsa negra de tela, que estaba en los asientos traseros, en la que fueron hallados dos paquetes de color negro que contenían billetes de diferente importe, llevando pegados sendos postit en los cuales se leían las cifras de 198.000 y 170.000, ascendiendo el total efectivo a 368.000 euros.
El resto de medidas de investigación y diligencias de entrada y registro llevadas a cabo, permite esclarecer el modo de actuar de los investigados dirigido por Maximiliano, que pudo disponer de información que le permitió adelantarse tanto al abordaje del DIRECCION000 como a las mismas diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en el curso de esta causa, pudiendo incluso huir Maximiliano para evitar su inminente detención el 26 de abril de 2020.
Así, Maximiliano contaba con la integración en su actividad de Aureliano, funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera, así como de Jose Enrique, colombiano que resulto ser el usuario del teléfono satelital NUM000, incautado tras su detención el 11 de junio de 2020, y con el que se controlaba la singladura del DIRECCION000 en comunicación con el número portugués NUM001, siendo así que con Jose Enrique, cuanto menos ya desde el 6 de marzo de 2020, estaba en contacto Aureliano a través del teléfono satelital por el empleado e incautado en el registro de su domicilio posterior a su detención el 11 de junio de 2020, NUM002.
De este modo los investigados operaban desde la provincia de Pontevedra en comunicación y coordinación con quienes controlaban la singladura del DIRECCION000, que en el curso de estas diligencias pudo ser abordado en fecha 25 de abril de 2020, dándose lugar a la incautación de un cargamento de cocaína.
Maximiliano y los investigados que con él colaboraban concertaron de modo concreto la recepción del cargamento de droga transportado por el DIRECCION000, acordando las coordenadas marítimas, '41 30 11 30', en que debían producirse el encuentro entre el DIRECCION000 y las embarcaciones que pilotarían y en las que trasladarían los fardos de cocaína Maximiliano y sus colaboradores.
Esas concretas coordenadas aparecen apuntadas tanto en el puente de mando del DIRECCION000 como en una de las naves empleadas por los investigados en tierra para poner a punto y resguardar sus embarcaciones en la nave de Vinquino.
El Cuerpo Nacional de Policía, encargado de la investigación, recibió asimismo información referida a Aureliano, funcionario integrado en el servicio marítimo de Vigilancia Aduanera, como quien sería uno de los colaboradores de Maximiliano.
Pudo constatarse el uso por Aureliano de terminales telefónicos especialmente concebidos para el desarrollo de comunicaciones encriptadas y no susceptibles de interceptación.
También, merced a los datos proporcionados por la AEAT (folios del 70 al 78 ambos incluidos del Tomo I de la Documental aparte de la pieza de revelación de secretos y/o cohecho, donde se investigó el blanqueo de capitales, además de los otros delitos que se les imputan), que su patrimonio venía experimentando incrementos de valor y recibiendo ingresos en efectivo de procedencia y cuantia no justificadas.
Asimismo, actuaciones operativas de UDYCO de la Policía Nacional permitieron constatar que Maximiliano contaba con información concreta del desarrollo operativo de estas mismas diligencias de investigación, de modo que pudo anticiparse incluso a la práctica de las diligencias de entrada y registro.
Las vigilancias operativas sobre Aureliano, en fecha 11 de mayo de 2020, permitieron constatar desplazamientos que fundamentaron la sospecha de que acudía al encuentro de Maximiliano.
El desarrollo de estas diligencias de investigacion apoyadas ya con las medidas de interceptacion de comunicaciones autorizadas judicialmente, permitió conocer el 10 de junio de 2020 el desplazamiento de Aureliano junto a Fidela, a bordo del vehiculo Audi Q5 ....XXH, direccion Madrid, por lo que se estableció el correspondiente dispositivo de vigilancia.
En Madrid se hospedaron en el hotel NH Collection Inside Madrid Suecia, sito en el numero 4 de la calle Marques de Casa Riera. Sin embargo, se desplazaron al Corte Ingles del Bercial, en Getafe, donde mantuvieron un encuentro con Jose Enrique.
La unica finalidad de este encuentro era la de desarrollar la actividad delictiva dirigida por Maximiliano, actuando Aureliano directamente por cuenta de Maximiliano, y Jose Enrique como representante de la organizacion criminal de narcotrafico internacional proveedora de la cocaina del DIRECCION000 y, al tiempo, como personal encargado de la lucrativa distribucion de parte de la cocaina acumulada por la estructura criminal dirigida personalmente por Maximiliano.
Fidela colaboraba en la actividad criminal de Aureliano de un modo tan consciente de su concreto proposito guiado a la lucrativa distribucion de estupefacientes destinados al mercado ilicito, como concretamente conocedora y participe de las ganancias generadas por la actividad dirigida al logro de aquel proposito.
Tras su reunion en el centro comercial de Getafe, Aureliano, Fidela y Jose Enrique salieron juntos del centro comercial para, en sus respectivos vehiculos, dirigirse a Leganes, donde pararon a la altura del numero 44 de la calle Alpujarras, quedandose en el interior de su Audi Q5 de matricula ....XXH los investigados Aureliano y Fidela, bajandose Jose Enrique de su Volvo V40, dirigiendose al portal NUM003 de la CALLE000, por el que se pudo observar que, llamando a un piso con el portero automatico, accedio al edificio, pudiendose tambien comprobar que subia hasta el piso NUM004.
Seguidamente Jose Enrique salio del portal con una bolsa de tela negra y se dirigio al encuentro de Aureliano y Fidela, quienes le esperaban en el Audi Q5, observando los agentes encargados de la vigilancia que Jose Enrique contacto con Aureliano e introdujo la bolsa negra dentro del Audi, poniendose en marcha el vehiculo, momento en el cual fueron detenidos los tres investigados.
En el interior de la bolsa negra de tela, que estaba en los asientos traseros del Audi Q5, habia dos paquetes de color negro que contenian billetes de diferente importe, llevando pegados sendos postit en los cuales se leian las cifras de 198.000 y 170.000, ascendiendo el total efectivo a 368.000 euros.
Que del domicilio de donde salió Jose Enrique, se encontraba Candida quien consintió libre y voluntariamente a materializar un registro en el interior del mismo en presencia de dos testigos.
En el interior de uno de los dormitorios, concretamente el que ocupaba Antonieta, pareja de Jose Enrique e hija de Candida se encontró, sobre una cama, una bolsa con ocho paquetes rectangulares de unas sustancias que resultaron ser 993,7 gramos de cocaina con una pureza del 40,2%; 1.001,55 gramos de cocaina con una pureza del 37,8%; 1.009,19 gramos de cocaina con una pureza del 37.9%; 560,57 gramos de cocaina con una pureza del 7,3%; 622,03 gramos de procaina; 488,39 gramos de cocaina con una pureza del 43,4%; 99,27 gramos de cocaina con una pureza del 7,5% y 61,98 gramos de tetracaina, usada para el corte de la cocaina, por lo que se procedió a asegurar los paquetes encontrados, procediendo a trasladar a Antonieta a su domicilio con asistencia de un letrado y procediendose a su detencion, consistiendo libre y voluntariamente Antonieta al registro de su dormitorio.
Estos paquetes, de los que disponia Jose Enrique y a cuya ilicita distribucion en el mercado ilicito correspondia la entrega de los 368.000 euros a Aureliano y Fidela, estaban identificados con el sello 'ONG', y alcanzarian un valor en el mercado ilicito de estupefacientes al que estaba destinada la cocaina de 442.092,04 euros.
Y, efectivamente, en las conversaciones intervenidas a Maximiliano fue el mismo quien hizo referencia concreta a los paquetes de cocaina incautados al individuo al que habia enviado a Madrid y que disponia de un terminal con el sistema Encrochat, por referencia a la droga incautada a Jose Enrique, con cuya disposicion se correspondia el dinero recogido por Aureliano y Fidela, investigados estos cuyas comunicaciones se desarrollaban a traves del referido sistema Encrochat:
[...]
En el momento de la detencion de Aureliano y Fidela pudieron incautarse los siguientes efectos relacionados con el desarrollo de su ilicita actividad:
1. Telefono IPhone Plus blanco con IMEI NUM005 de Aureliano.
2. Telefono VSMART de color blanco de Aureliano.
3. Telefono movil IPhone de color blanco con numero de IMEI NUM006, con funda de color rosa con la inscripcion 'moshi' en la parte posterior, de Fidela.
4. La cantidad de 3.910 euros en efectivo provenientes de la ilicita actividad investigada.
5. Libreta negra de la marca Audi con diversas anotaciones en su interior.
6. Tablet de color blanco de la marca HUAWEI.
En la correspondiente diligencia de entrada y registro del domicilio de Aureliano y Fidela en el Lugar de CAMINO000 NUM007, en Vilagarcia de Arousa, pudieron incautarse los siguientes efectos relacionados con su ilicita actividad:
1. Telefono BQ Aquaris X2 con una tarjeta SIM de Holanda en su interior de los utilizados con el protocolo de mensajeria encriptada 'Encrochat'.
2. Telefono VSMART de color blanco con una tarjeta SIM de Holanda en su interior de los utilizados con el protocolo de mensajeria encriptada 'ENCROCHAT'.
3. Dos tarjeteros imantados conteniendo en su interior nueve tarjetas SIM correlativas de Holanda de las utilizadas en los telefonos con el protocolo de mensajeria encriptada 'Encrochat'. El primer tarjetero, 5 tarjetas con las siguientes numeraciones: NUM008 / NUM009 / NUM010 / NUM011 / NUM012. El segundo tarjetero, 4 tarjetas con las siguientes numeraciones: NUM013 / NUM014 / NUM015 / NUM016.
4. Un telefono satelite Iridium modelo 9555 con IMEI NUM017 con SIM en su interior con no NUM018, con bateria a mitad de carga y su cargador, que se corresponde con el numero de telefono NUM002.
5. Escopeta de caza del calibre 22 de la marca VICTOR SARRASQUETA con numero de serie NUM019, Numero de serie en la culata NUM020. Los canones con numero de referencia NUM019, con su correspondiente funda de color verde.
6. Caja negra de pistola Magnum Titanium modelo 2000 con referencia DBL2005, conteniendo una caja de cartuchos de la marca UMAREX, con soporte para 25 cartuchos, hallandose unicamente 24 de ellos.
7. Documentacion referente a numeros de telefonos de diferentes paises sudamericanos asi como informes de la U.A.R del Puerto de Marin relativos a contenedores.
8. Telefono Samsung color blanco, con numero de IMEI NUM021.
9. Telefono marca BQ modelo Aquaris X2 modelo IW110071.
10. Telefono marca SAMSUNG con IMEI NUM022.
11. Telefono IPHONE, color blanco, en la parte trasera una pegatina con la inscripcion 10003.
12. Iphones, color gris y negro, con pegatina en la parte trasera 10004.
13. Movil Samsung con numero IMEI NUM023 con otro IMEI NUM024 (doble IMEI), conteniendo en su interior una tarjeta telefonica con numero NUM025.
14. Movil VSMART de color blanco, con numeracion AXA003424, made in Vietnam, conteniendo en su interior una tarjeta microsim telefonica con n° NUM026.
15. Telefono movil BQ Aquaris X2, con tarjeta N° NUM027.
16. Telefono Samsung de color negro.
17. Iphone blanco, modelo A1661.
La correspondencia de las conversaciones intervenidas a Maximiliano con la actividad de Aureliano y Jose Enrique y los efectos que les fueron ocupados, se pudo comprobar tambien en la causa con el analisis de sus terminales telefonicos:
1. Jose Enrique resulto ser el usuario del telefono satelital NUM000 ya referido, uno de los empleados para controlar la singladura del DIRECCION000. Y Aureliano resulto ser usuario de otro telefono satelital NUM002. Y con estos contactaron ya en fecha 6 de marzo de 2020.
2. En el telefono Samsung con IMEI NUM028, que tenia un segundo IMEI NUM029 y una tarjeta de la compania YU NUM030, intervenido a Jose Enrique, y en el telefono IPhone 8 plus de color blanco con funda, con numero de IMEI NUM005, intervenido a Aureliano, se encontró la misma foto tomada el 7 de marzo de 2020 con las indicaciones precisas para la conclusion de una operacion de transporte maritimo de cocaina desde un barco nodriza a unas lanchas rapidas: Marineros: ' DIRECCION002'/ Rescatadores: ' DIRECCION001' /Canal VHF: 11 (200 millas) / Punto aproximado: 80 millas de la costa.
Esta foto reflejaba un papel con los siguientes datos de activacion de tarjetas de terminales satelitales de Jose Enrique y Aureliano:
Asunto: RV: ACTIVACION 3 x SIM IRIDIUM PREPAGO
SIM: NUM031
MSISDN Voice: NUM000
MSISDN Data: NUM032
PIN1: NUM033
PUK1: NUM034
Voucher: 200 Minutes (12000Units) 6 Months.
Balance: 12000
Expiry: 04/09/2020
SIM: NUM018
MSISDN Voice: NUM002
MSISDN Data: NUM035
PIN1: NUM033
PUK1: 17351328
Voucher: 200 Minutes (12000Units) 6 Months.
Balance: 12000
Expiry: 04/09/2020
3. En el mismo sentido, en el telefono IPhone 8 plus de color blanco con funda, con numero de IMEI NUM005, intervenido a Aureliano, se pudo comprobar la disposicion de una foto de fecha 14 de marzo de 2020, tomada a las 13:32 en el lugar de su domicilio CAMINO000, de una conversacion correspondiente al desarrollo de su ilicita actividad de distribucion de estupefacientes, incluyendo menciones como: Respecto a su merca la he repartido y estoy teniendo problemas para venderlo y lo he roto todo para venderlo (...) Sinceramente estoy pasando un mal momento economico y poco que recojo de eso me lo gasto para ir tirando. La cosa va muy lenta con los ONG pero sí o sí tendrá su dinero en cuanto la venda.
En el mismo terminal se encontró otra foto de 14 de marzo de 2020 a las 14:00 horas, ubicada en Renza, tomada a un teléfono en la que se ve la conversación siguiente: Cuando me paga eso/ Pues conforme venda le voy subiendo el dinero/ Y cuanto tiempo/ Voy a estar esperando/ ahora ya estoy por aquí y voy recogiendo dinero a la gente.
6. De igual modo, tanto Jose Enrique como Aureliano disponían de fotos del velero denominado SEADUCTION, en correspondencia con las conversaciones que también han podido comprobarse, mantenidas por Jose Enrique a traves de la aplicación Threema el 28 de febrero de 2020, en la que le comenta a su interlocutor de nick: ' DIRECCION003' que esta frenado 'por falta de transporte', indicandole su interlocutor que tiene 'la llegada acá en velero'. Jose Enrique le indica que: 'Voy para los lados de Cumana/ Con 1200 debo colocar allá /Esa es mi labor ya mi amigo hace lo otro salirle a uno grande que llega al lado tuyo'.
7. Y tanto Jose Enrique como Aureliano guardaban en sus dos terminales senalados fotos de conversaciones con el usuario del Nick ' DIRECCION004', relativas al control de llegada de contenedores de banano tropical al Puerto de Marin.
8. Correspondiendose con el desarrollo de la misma ilicita actividad, en el telefono movil marca iPhone de color blanco intervenido en el domicilio de Aureliano que resulto ser el de IMEI NUM036 sin contener ningun tipo de tarjeta en su interior, en el album de fotos de 2018 hay una fotografia de 28 de octubre de 2018 de un papel en que aparecen impresas una serie de coordenadas siendo estas las siguientes: A) 42o40 N 09o30 W B) 42o50 N 10o00 W C) 42o50 N 10o30 W D) 43o00 N 11o00 W E) 42o00 N 09o20 W, junto a las referencias correspondientes a las denominaciones de las embarcaciones que se habrian de emplear en una operacion de alijo de estupefacientes como las investigadas: BUS: CHARRUA TIERRA: XOUBA CANALES: 911'.
Todo o así reflectido no auto de procesamento dos agora apelantes, Aureliano e Fidela, abofé que supón uns indicios racionais de criminalidade na súa contra máis que suficientes como para que, á marxe da súa lóxica e comprensible discrepancia, fosen obxecto do procesamento que impugnan. É esta a resolución contra a que recorren, e non contra o auto do 5 de maio de 2021 polo que se lles rexeitou o precedente recurso de reforma nuns termos e dun xeito que, teñen razón, resultan dificilmente aceptables.
Noutra orde de cousas, a non menos indiciaria atribución a ambos os dous apelantes dun delito contra a saúde pública, na modalidade de tráfico de drogas que causan grave dano á saúde, de notoria importancia, extrema gravidade e participación nunha organización criminal, dos artigos 368, 369, 369 bis, 370 e 570 bis, doutro de lavado de cartos do artigo 301, así como a Aureliano dos delitos de infidelidade na custodia de documentos e revelación de segredos dos artigos 417 e 418 en concurso cun delito de suborno do artigo 419, doutro de encubrimento do artigo 451 e doutro de integración nunha organización criminal do artigo 369 bis, todos eles do Código penal, supón, como xa reflectimos, un xuízo de inculpación provisional non vinculante sobre todo porque, entre outras cousas, a causa segue a tramitarse mediante a práctica ao parecer de non poucas dilixencias de investigación. Abonda coa lectura do que anteriormente reflectimos para comprobar como, contrariamente ao que alegan, si que se especifican os concretos feitos a teor dos cales se podería realizar a hipotética cualificación delituosa mencionada. E alegacións como que o procesado só era un sinxelo mariñeiro en tarefas de atraque e desatraque das embarcacións, que nin informaba nin podía informar de nada do que se lle imputa, etc. abofé que semellan entrar en contradición cos amentados indicios que o incriminan do xeito indicado.
E, no que atinxe ás alegacións dos devanditos apelantes verbo da competencia do xulgado instrutora quo,non só non afectan ao pronunciamento do auto contra o que apelan, senón que eles mesmos en calquera momento, polo de agora, poden facelas viables mediante o exercicio procesual formal previsto legalmente, á parte de que mesmo xa foron contestadas na mesma causa a instancias doutro procesado - Jose Enrique- por unha maxistrada xuíza distinta da que os procesou mediante un auto do 27 de xullo de 2021, nuns termos que, coa tamén provisionalidade típica da decisión das cuestións de competencia na fase en que está a causa, plenamente compartimos.
Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,
Fallo
Rexeitar os recursos de apelaciónformulados polas representacións procesuais de Fidela e Aureliano e adhesión de Balbino contra o auto do 8 de marzo de 2021 do Xulgado de Instrución núm. 3 de Vigo, pronunciado no sumario ordinario núm. 494/2020, e confirmara amentada resolución xudicial en todos os seus termos.
Contra esta resolución non cabe recurso ningún.
Devólvanse as actuacións ao xulgado de procedencia xunto cun testemuño da presente resolución para a súa notificación e cumprimento.
Únase un testemuño desta resolución aos autos correspondentes e ao rolo de Sala.
Así, por medio deste auto, o acordamos, mandamos e asinamos.
A difusión do texto desta resolución a partes non interesadas no proceso no que foi ditada só poderá levar a cabo previa disociación dos datos de carácter persoal que os mesmos contivesen e con pleno respecto ao dereito á intimidade, aos dereitos das persoas que requiran un especial deber de tutelar ou á garantía do anonimato das vítimas ou prexudicados, cando cumpra.
Os datos persoais incluídos nesta resolución non poderán ser cedidos, nin comunicados con fins contrarios ás leis.
