Auto Penal Nº 629/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 727/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 727/2019
Ejecutoria 1116-2019
Juzgado Penal 24 Barcelona
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI
Dª PILAR PEREZ DE RUEDA
Barcelona, 19.11.2019

Antecedentes

PRIMERO.- VISTO, en grado de apelación , ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Jose Antonio contra el Auto de 16.7.2019 que dictado por la Ilma. Sra. Magistrada titular del expresado, DENIEGA la suspensión de la pena de 12 meses de prisión impuesta a la ahora parte apelante condenada por sentencia firme de 22.11.2018 en apelación por delito de ABUSO SEXUAL cometido el 29.3.2018 constando la ADHESIÓN al recurso del Ministerio Fiscal.

Recibida la causa en la Sala el pasado 13 de noviembre de 2019 se procede a resolver, una vez dada cuenta expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo y las causas preferentes .

Fundamentos

PRIMERO-.

Resolvemos un recurso de apelación directo contra un auto que deniega la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta presentado por la defensa y representación de Jose Antonio contra el Auto de 16.7.2019 que dictado por la Ilma. Sra. Magistrada titular del expresado, DENIEGA la suspensión de la pena de 12 meses de prisión impuesta a la ahora parte apelante condenada por sentencia firme de 22.11.2018 en apelación por delito de ABUSO SEXUAL cometido el 29.3.2018 constando la ADHESIÓN al recurso del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El auto apelado deniega la suspensión ordinaria toda vez que : a) en su hoja histórico penal constan otras condenas por la comisión de delito de distinta naturaleza lo que permite dice el auto apreciar una trayectoria delictiva por parte del mismo y lo que supone una conducta que evidencia una absoluta falta de respeto por las resoluciones judiciales, lo que a su vez significa que no se le considere persona merecedora del beneficio de la suspensión reflejando además esa historia delictiva una peligrosidad criminal incompatible con conceder el beneficio siendo circunstancia que puede valorarse para conceder o no la suspensión reflejando nulo interés por reinsertare socialmente.

b) A mayor abundamiento ya se encuentra el penado en el centro penitenciario de Brians II entendiendo que en esos casos la suspensión pierde todo sentido pues obedece al fin de evitar el ingreso en prisión c) concluye diciendo ' se entiende en el momento actual no concurren los requisitos necesarios para la concesión de la suspensión por los motivos previstos en el art. 80.1 2 y 3 del código penal por lo que no procede otorgar al penado tal beneficio'.



TERCERO.- El recurso de apelación de la defensa alega: a) Que no efectúa el auto una ponderación adecuada de las concretas circunstancias del penado b) no tiene antecedentes por la comisión de hechos de distinta naturaleza pues se encuentra cumpliendo penas por delitos de trafico de drogas sin grave daño a la salud cometido el 8.8.2007 - 28.7.2011 y 7.10.2011 y 27.12.2011 c) una vez ingresado ha seguido con éxito los programas penitenciarios de formación y reeducación trabaja en prisión y taller logrando el tercer grado penitenciario llevando una vida normal como artesano textil y habiendo contraído matrimonio con esposa española educadora especial con plaza en Cantabria siendo pareja sólida contrayendo matrimonio estando él casado y con ella quiere ir a vivir y ha solicitado de momento el traslado penitenciario.

d) el delito por el que ahora ha sido condenado ocurrió el 28.3.208 pasados más de siete años desde el último cometido , siendo de naturaleza pro completo distinta e) no puede considerarse habitual y los hechos ahora cometidos nada tiene que ver con los anteriores.

f) vincularlo a una suspensión le obligaría a mantenerse alejado del delito g) no hubo responsabilidad civil y la denunciante nada reclamó.

h) no ha incumplido resoluciones judiciales nunca, ingresó voluntariamente en prisión No consta acompañado documento alguno que acredite las circunstancias personales o de cumplimiento penitenciario que se aducen en el recurso ( justificación del matrimonio, de la condición de la esposa, del cumplimiento o grado de ejecución penitenciara, etc) ni consta en el testimonio remitido por el Juzgado .



CUARTO.

El Ministerio Fiscal , quien en el informe previo al dictado del Auto al dar el Juzgado traslado para tal fin informó el 12 junio de 2019 en contra de la concesión del beneficio de la suspensión pro no concurrir los requisitos del art 80.2 CP, ahora ,en razonado y completo informe registrado el 14 de octubre se adhiere al recurso y solicita la revocación de la resolución y el otorgamiento de la suspensión alegando a) no se pueden valorar no sólo los antecedentes cancelados o que pudieran serlo sino los correspondientes a delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros b) no se ha efectuado por el juzgado una correcta valoración del pronóstico de comportamiento futuro del penado al no haberse valorado el factor temporal de la infracciones dato esencial dice el Fiscal para determinar si concurre la probabilidad de reincidencia que exija acudir al medio penitenciario entendiendo que se respondido a la posibilidad de suspensión de forma automática y no individualizada ignorando el contenido y el significado a la reforma del CP, no siendo la suspensión de la pena un problema de merecimiento sino de eficiencia en la respuesta penal que en las penas cortas determina que su cumplimiento en prisión solo preceda de ser necesario.

c) no se ha valorado en concreto que los delitos cometidos anteriormente fueron cometidos hace muchos años 12 años desde la comisión del primero y ocho desde la comisión del último siendo además heterogéneos respecto del ahora cometido por lo que no hay ninguna razón para pensar que habiéndose cometido los anteriores hace un tiempo considerable y siendo todos aquellos contra la salud pública el actual lo es contra la libertad sexual, reincida d) Se pone de manifiesto por el recurrente que se ha encauzado su vida y la ejecución penitenciaria sólo frustraría una reinserción social no contribuyendo al cumplimiento del fin de prevención especial de la pena.



QUINTO.- La sala constata en la hoja histórico penal que : a) Obran 4 antecedentes previos ninguno consta cancelado b) todos por delito contra la salud pública del art 368 CP c) fueron cometidos respectivamente los días 8.8.2007 -28.7.2011 - 7.10.2011 - 27.12.2011 d) ninguna de ellas consta cumplida e) en una de ellas antecedente ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? el primero, consta concedida una suspensión de pena concedida por dos años el 10.5.2011 y revocada el 19.7.2013 f) la última condena anterior a esta gana firmeza el 28.5.2013

QUINTO.- Analicemos los puntos debatidos.

a) En primer lugar debemos señalar que la denegación de la suspensión de pena exige precisión y claridad en orden a establecer si se deniega la suspensión , y qué suspensión, ( ordinaria del atrt 80.1 CP, extraordinaria art 80.3 , excepcional 80.4, por toxifrenia art 80.5 CP) bien a.1.- por falta de requisitos así a.1.1..- la primariedad delictiva por haber sido ya anteriormente condenado en relación al requisito del art 80.1 en relación con el art 80.2.1ª del CP, o la cantidad de pena o la satisfacción de la responsabilidad civil si hablamos de la ordinaria pues la falta de requisitos impide en todo caso la concesión,y ya no hay una valoración de fondo, a.1.2.- o la concurrencia o no de la habitualidad en el caso de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP , a.1.3.- o de la enfermedad muy grave con padecimientos incurables en el art 80.4 CP, a.1.4..- o la comisión del hecho delictivo a causa de la dependencia a las sustancias toxifrénicas del art 80.5CP ) a.2.- o bien, entendiendo , que concurren los requisitos para valorar siquiera su oportunidad, suceda que se deniega porque , a.2.1.- en el caso de la suspensión ordinaria , no se cumple el pronóstico del art 80.1 CP (es decir no se considera a la vista de las circunstancias,' del delito cometido , las circunstancias personales del penado ,sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos 1ue quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP) que la propia ejecución no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. ) a.2.2.- en el caso de la suspensión extraordinaria no se cumpla el criterio de hacerla aconsejable en los términos del art 80.3 in fine CP a.2.3.- en el caso de la suspensión excepcional del art 80.4 CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene a.2.5.- en el caso de la suspensión por toxifrencia del art 80.5CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene

SEXTO.- En segundo lugar diremos que el Ministerio Fiscal al adherirse al recurso en detallado informe se refiere a la necesidad de que el juzgado valorara no sólo los antecedentes cancelados o que pudieran serlo sino los correspondientes a delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros, expresión esta literal recogida en el art 80.2 .1ª y que actúa cuando se trata de valorar la concurrencia o no de los requisitos o prerrequisitos del posible otorgamiento de la suspensión concretamente es esta una ponderación así expresada, que se refiere a la valoración de si concurre o no la primariedad delictiva recogida en el citado artículo como requisito.

Si el Auto hubiera denegado la suspensión porque no concurre el requisito de la primariedad llevaría toda la razón el Fiscal en señalar la necesidad de no operar automáticamente denegando por la concurrencia de previos antecedentes y sí ,obligadamente, llevar a cabo la ponderación de los antecedentes previos expresando el Juzgado si esos antecedentes por su naturaleza o circunstancias carezcan o no de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

SEPTIMO.- El Auto no es lo deseablemente claro en este particular El Auto apelado refiere que en su hoja histórico penal constan otras condenas por la comisión de delito de distinta naturaleza ( lo que permite dice el auto apreciar una trayectoria delictiva por parte del mismo y lo que supone una conducta que evidencia una absoluta falta de respeto por las resoluciones judiciales, lo que a su vez significa que no se le considere persona merecedora del beneficio de la suspensión reflejando además esa historia delictiva una peligrosidad criminal incompatible con conceder el beneficio siendo circunstancia que puede valorarse para conceder o no la suspensión reflejando nulo interés por reinsertare socialmente) , no queda todo lo claro que debiera ser si con ello excluye el prerrequisito de la primariedad citado efectúa un pronunciamiento de fondo en los términos ya explicados pues lo que dice y como lo dice podría valer para lo uno o lo otro .

El defecto se agrava cuando deniega, a la vez la suspensión ordinaria del art 80.1 y la extraordinaria del art 80.3 CP , y así el último párrafo : ' se entiende en el momento actual no concurren los requisitos necesarios para la concesión de la suspensión por los motivos previstos en el art. 80.1 2 y 3 del código penal por lo que no procede otorgar al penado tal beneficio'.

El Auto no es lo deseablemente claro en este particular No dice expresamente que deniega la suspensión porque no concurra el requisito del art 80.2.1ª del CP pero tampoco deja de decirlo Si señala la valoración que hace de los antecedentes acaso, dando por concurrente el prequisito, de fondo , la referida a la valoración del pronóstico del art 80.1 CP y 80.3 CP , es decir que a la vista de las circunstancias,' del delito cometido , las circunstancias personales del penado ,sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP)no es razonable esperar que el cumplimiento n ose necesario para evitar cometer nuevos delitos- suspensión ordinaria- o bien no sea aconsejable su otorgamiento -suspensión extraordinaria.

Ello obliga a la Sala a proceder a un tal análisis OCTAVO.- Respecto de la suspensión ordinaria recordemos que es condición necesaria para otorgarla que el penado haya delinquido por vez primera. Art 80 .2 1ª.

Una anterior condena ,aún no cancelada ni cancelable por delito y por tanto computable, incluso a efectos de configurar la reincidencia, no necesariamente conlleva que no se sea primario pues ahora el nuevo Código penal exige para no serlo, o bien no haber cometido algún delito previo computable y ' a tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves ni ls antecedentes penales que hayan sido cancelados o debieran serlo' o bien aunque se tengan antecedentes penales computables que estos ' ... Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delito que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros' de forma que, según su naturaleza o circunstancias en relación a que carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros, anteriores condenas pueden no hacer perder la condición de primario a un penado y podría otorgársele la suspensión ordinaria.

En este caso la Sala , pondera, efectuando la ponderación que el Fiscal reclama para este supuesto y que el auto del Juzgado no realiza claramente, que respecto de los cuatro antecedentes por los que ya había sido condenado en firme antes de cometer el hecho por el que ahora viene condenado que los mismos por su naturaleza, por completo distinta del cometido ahora contra la libertad sexual y por sus fechas de comisión, el primero hace doce años el último hace ocho años como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, no podrían tenerse como relevantes para considerar la posibilidad de comisión de delitos futuros singularmente ni del tipo de los cometido entonces, que se dejaron de cometer hace mucho tiempo ni del cometido ahora por su naturaleza heterogénea.

Desde este punto de vista no se incumpliría el prerrequisito del art 80.2.1ª y sería primario a los efectos de dicho precepto.

Pero además de ser preciso el cumplimiento, si se dieran, de las 'condiciones necesarias ' del art 80. CP , para intentar lograr la suspensión, no es por sí suficiente , sino el mínimo, para conceder la suspensión, pues esta es un opción facultativa del Juez que - a salvo de los casos de habitualidad que aquí no se ha referido en el Auto apelado,- sigue siendo facultativa.

Efectivamente así lo indica el propio precepto y ello se hace depender de una ponderación que engloba los elementos que se den de entre estos : circunstancias personales del reo la naturaleza del hecho, su conducta el esfuerzo para reparar el daño causado.

Y ello en relación con el hecho de que esa ponderación debe serlo en relación a la finalidad esencial del otorgamiento del beneficio expresado en el párrafo primero del art 80 CP esto es que ' sea razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos' . en relación con lo que el propio art 80.1 señala ' valorará las circunstancias personales del penado, sus antecedentes su conducta posterior al hecho , en particular el esfuerzo reparar el daño causado sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le fueren impuestas' Y es esta ponderación facultativa del Juez la que en el auto apelado aparece como desfavorable pues atiende a los antecedentes expuestos y esa valoración conjunta le permite al Juez inferir una tendencia criminológica reiterada en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad que justifica el no otorgamiento de la suspensión. Y de ahí se concluye que ni cabe por dicho pronóstico la suspensión ordinaria del art 80.1 a la vista de los antecedentes y de que no concurren en el acusado ni circunstancias excepcionales ni en la naturaleza de los hecho que así lo aconsejen'.

Dicho ello y concurriendo el de cantidad de pena inferior a dos años y la ausencia de ocndean a responsabilidad civil, todo se centra en saber si se cumple o no el pronóstico exigido, esto es del art 80.1 CP (es decir no se considera a la vista de las circunstancias,' del delito cometido , las circunstancias personales del penado ,sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP) que la propia ejecución no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. ) o bien en el caso de la extraordinaria Las circunstancias personales del reo que entendemos apelan a elementos tales como como formación , entorno socializador, apoyo familiar, medios de subsistencia futuros o recursos materiales o intelectuales o de carácter o temperamento para evadir la delincuencia, como futuro modo de vida, expectativas, razonable dificultad o imposibilidad de cometer hechos similares o idénticos, arrepentimiento, etc,etc,) Al respecto las circunstancias personales estas no se refieren en el escrito de apelación más allá de afirmar que que lleva una vida normalizada y con pronóstico favorable de no reincidencia Pues bien por cuanto hemos expuesto no se acreditan los elementos referidos a sus circunstancias penitenciaras personales familiares laborales , conducta posterior al hecho que se exponen en el recurso que como hemos dicho no consta acompañado documento alguno que acredite las circunstancias personales o de cumplimiento penitenciario que se aducen en el recurso ( justificación del matrimonio, de la condición de la esposa, del cumplimiento o grado de ejecución penitenciara, etc) ni consta en el testimonio remitido por el Juzgado Se alega pero no se acredita Por ello solo podemos valorar las circunstancias del delito respecto del cual, deleznable como todo ataque a la libertad sexual que repugna el sentir social,no presenta según la sentencia elementos singulares de gravedad específica que determinaran la imposición de una pena por encima del mínimo legal como expresa en fundamento quinto de la sentencia apelada.

Pues son también circunstancias personales las que configuran su historial delictivo como este es también reflejo de su conducta , y ambas cosas son ponderables para decidir si es aconsejable el otorgamiento de la suspensión ordinaria o en su caso extraordinaria pues ello se enmarca también en el preámbulo del art 80 párrafo primero cuando se señala que su otorgamiento procede cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos Por ello en cuanto a sus antecedentes penales si podemos valorar que son cuatro antecedentes previos a este.

Ciertamente como señala el Ministerio Fiscal , aunque aquí lo referimos al pronóstico de fondo, debe valorarse el factor temporal de la infracciones dato esencial dice el Fiscal para determinar si concurre la probabilidad de reincidencia que exija acudir al medio penitenciario entendiendo que se respondido a la posibilidad de suspensión de forma automática y no individualizada ignorando el contenido y el significado a la reforma del CP, no siendo la suspensión de la pena un problema de merecimiento sino de eficiencia en la respuesta penal que en las penas cortas determina que su cumplimiento en prisión solo preceda de ser necesario.

No se valora en el Auto , como señala igualmente el Fiscal, en concreto que los delitos cometidos anteriormente fueron cometidos hace muchos años 12 años desde la comisión del primero y 8 desde la comisión del último Siendo además heterogéneos respecto del ahora cometido Concluímos con el Fiscal y la defensa que no hay ninguna razón para pensar que habiéndose cometido los anteriores hace un tiempo considerable y siendo todos aquellos contra la salud pública el actual lo es contra la libertad sexual, por su naturaleza, por completo distinta del cometido ahora contra la libertad sexual y por sus fechas de comisión, el primero hace doce años el último hace ocho años como señala no podrían tenerse como relevantes para considerar la posibilidad de comisión de delitos futuros singularmente ni del tipo de los cometido entonces, que se dejaron de cometer hace mucho tiempo ni del cometido ahora por su naturaleza heterogénea Pensamos que no es razonable esperar que sea preciso el cumplimiento efectivo para evitar la reiteración en nuevos delitos, lo que determina conceder la suspensión.

ULTIMO.- No compartimos tampoco el argumento del auto apelado conforme al cual el ya se encuentra el penado en el centro penitenciario de Brians II entendiendo que en esos casos la suspensión pierde todo sentido pues obedece al fin de evitar el ingreso en prisión.

Como esta Sala ha señalado en diversas ocasiones 'Lo que hay que afirmar es que la suspensión sirve para evitar la desocialización y el efecto criminógeno y los efectos adversos de la vida penitenciaria, tanto si no se ha estado en contacto con la prisión, como si ya se ha estado pues en ese caso la misma razón tiene evitar que estos efectos se profundicen y agraven innecesariamente por su permanencia en prisión para el cumplimiento de penas cortas si estas cabe suspenderlas aplicando los módulo normativos con una interpretación razonable de los mismos Creemos que el hecho de que se haya debido cumplir una pena, y por tanto se haya estado ya en contacto con el medio penitenciario, no justifica necesariamente que deba seguir cumpliendo otras penas cortas salvo que se acepte una especie de argumento tal que,dado que el sujeto ya ha sufrido efecto desocializador y ha sido ya contagiado por el ámbito penitenciario en sus efectos adversos, ya no importa que siga cumpliendo otras penas cortas posteriores en el tiempo, aunque esos efectos adversos se agraven y se prolonguen.

Lo lógico es sostener que, justo por tratarse de penas de corta duración, cuando no ha sido expresamente excluido en la norma el supuesto, que se haya debido cumplir una pena previamente de privación de libertad, no justifica que no pueda suspenderse las siguientes cortas en cumplimiento pues parece que tiene más sentido afirmar que, no debe aceptarse sin más la indiferencia frente al mantenimiento y acumulación y profundización de los efectos criminógenos y adversos si legalmente cabe interpretar otra alternativa.' Lo que nos lleva a desestimar este argumento del recurso compartiendo el criterio expuesto por el ministerio Fiscal que señala y recuerda que no es la suspensión de la pena un problema de merecimiento sino de eficiencia en la respuesta penal que en las penas cortas determina que su cumplimiento en prisión solo preceda de ser necesario.

Oor cuanto antecede y en base a los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar la siguiente

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Jose Antonio contra el Auto de 16.7.2019 que se revoca otorgando la suspensión ordinaria por el plazo de dos años de la pena impuesta en la sentencia de la que deriva esta ejecutoria..Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno Así se manda y firma doy fe.