Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
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Equipo/usuario: YLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 09059 43 2 2020 0003793
RT APELACION AUTOS 0000465 /2021
Juzgado procedencia: JDO.DE INSTRUCCION N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000802 /2020
Recurrente: Abel, Felicisima , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª BLANCA LUISA CARPINTERO SANTAMARIA, BLANCA LUISA CARPINTERO SANTAMARIA ,
Abogado/a: D/Dª MARTA GODOY FERNÁNDEZ, MARTA GODOY FERNÁNDEZ ,
Recurrido: Alejo
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª YENY YBELKA BATISTA LIRANZO
ILMOS/AS. SRS/AS MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NÚM. 00629/2021
En Burgos, a veintisiete de septiembre del año dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Procuradora Dª Blanca Carpintero Santamaría en nombre y representación de Felicisima Y de Abel se interpuso recurso de Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 22 de junio de 2.021 por el que se desestima el recurso de Reforma y se confirma el Auto de fecha 28 de mayo de 2.021, objeto de rectificación por Auto de fecha 3 de junio de 2.021, por el que se acordaba la continuación de las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y con la continuación de la tramitación en procesal forma. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, en las Diligencias Previas nº 802/20 . Alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
SEGUNDO.-Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la parte recurrente se hace referencia entre sus alegaciones, a los antecedentes de las actuaciones reflejados en el escrito de recurso, para sostener que a lo largo de la Instrucción se ha comprobado la inexistencia de delito por parte de los recurrentes, por lo que, ante la decisión del Ilmo. Juzgado Instructor, de acomodar el presente procedimiento a los trámites del Procedimiento Abreviado, acordado por Auto de 28 de mayo de 2021 y rectificado por Auto de 3 de junio de 2021, fue recurrida en reforma solicitando la revocación del anterior Auto de acomodación procedimental y, al mismo tiempo, interesó el sobreseimiento provisional de la presente causa por la ausencia de indicios de criminalidad respecto de los mismos, así como, subsidiariamente, la práctica de diligencias de descargo en defensa de ellos.
Argumentándose, por una parte, la improcedencia de continuar con la tramitación del presente procedimiento, al sostenerse que en ningún momento ninguno de los recurrentes empleó engaño, ni utilizaron la tarjeta de la denunciante. Ya que ni el Sr. Abel, ni la Sra. Felicisima hicieron uso de la tarjeta núm. NUM000 de Bankia titularidad de Natalia, (como los mismos manifestaron ante el Ilmo. Juzgado instructor), sino que se afirma que lo cierto es que fue una tercera persona quién abonó, en nombre de ambos, los cargos que constan realizados con la tarjeta bancaria de la denunciante y, por ende, quién hizo uso de la misma. Así como que lo que resulta acreditado en fase de instrucción, es que Abel regenta una peluquería sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM001, de Barcelona; y Felicisima, pareja del anterior, trabaja en dicha peluquería y, de facto, es la persona que se encarga de todo lo atinente a la gestión y facturación del negocio familiar. Siendo en el contexto de su ocupación laboral, donde los investigados atendían a una persona, con nombre de pila Eulogio, apodado ' Zurdo', dominicano y con número de teléfono móvil NUM002, cuyos demás datos se indica desconocer. Añadiendo que el mismo acudía con su esposa y sus hijos menores de edad, a la peluquería de los recurrentes; y en referencia a la creación de una situación de confianza sobre los mismos en la dinámica de fiar los pagos a esta persona, pero a raíz del encargo de la máquina de afeitar a la que se hace referencia en el escrito de recurso, la deuda acumulada en la peluquería ascendió a una cuantía indeterminada de elevado importe. Motivo por el que la Sra. Felicisima, a finales del año 2019, le solicitó en reiteradas ocasiones que liquidara la deuda, el cual le indicó que se encontraba atravesando una crisis económica y que, por el momento, no podía hacerse cargo de la misma. Ante lo que, la Sra. Felicisima le indicó que no podrían seguir prestándole sus servicios profesionales hasta que no saldase la deuda y Eulogio dejó de ir a la peluquería, acudiendo a otra.
Siendo el 22 de enero de 2020, cuando éste se personó en la peluquería de los recurrentes, proponiendo a Felicisima para saldar su deuda, mediante el pago directo de facturas de ella y Abel, ya que, según argumentó, disponía de una tarjeta con la que no podía efectuar reintegros, pero sí podía realizar abonos. Por lo que ella la facilitó varias facturas que tenía pendientes de abono y cuyos recibos no estaban domiciliados, en concreto, una factura a nombre de Abel, de DIRECCION003 por importe de 633,88 € -correspondiente a una alarma que el mismo disponía en un domicilio anterior, y otra factura a nombre de Felicisima del Ayuntamiento de Barcelona, por importe de 304,64 € correspondiente al pago de una multa de tráfico del año 2.012, con los correspondientes recargos por falta de pago. Realizándose el abono de sendas facturas por Eulogio, de forma telefónica, desde el mismo local de la peluquería de los recurrentes, y para ello, les solicitó algunos de sus datos personales, y sin comprobar ellos que la tarjeta con la que dicha persona realizó los pagos fuera de su titularidad, (sin que en aquel momento tuvieran ningún motivo para desconfiar de tal forma de pago; y como posibilidad de no percibir el montante adeudado, decidieron aceptar aquel método de pago). Siendo con posterioridad a la incoación del presente procedimiento, cuando los recurrentes han tenido conocimiento de que otras personas del barrio también se han visto involucradas en procedimientos judiciales por habérseles abonado facturas mediante la misma operativa por la misma persona (archivados judicialmente). Y, recientemente han sabido que como el mismo tuvo problemas con varias personas del barrio, a raíz del método de pago empleado para saldar sus deudas, decidió volver a su país, República Dominicana, (sin que hayan localizado en reiteradas ocasiones, estando su número de teléfono inoperativo y hace meses que no le ven).
Por lo que afirman no haber cometido el delito de estafa por el que vienen siendo investigados en el presente procedimiento, sino que incluso han llegado ellos a ser víctimas del engaño efectuado por esta tercera persona.
A lo que se añade que el Auto de 22 de junio de 2021 que desestima nuestro recurso de reforma, tampoco realiza ninguna fundamentación que justifique la continuación del procedimiento respecto de los recurrentes; falta de individualización que se afirma atenta contra el deber de motivación que impone el art. 248.2 de la LOPJ, lo que supone una vulneración, a su vez, de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa y a la presunción de inocencia ( arts. 24.1y . 2 CE, 7 y 8 CEDH y 17 PIDCP ).
Pretendiéndose, por todo ello, la revocación del Auto de 28 de mayo de 2.021 y que se acuerde el sobreseimiento provisional parcial del presente procedimiento respecto de Abel y Felicisima.
Por otro lado, de forma subsidiaria, la práctica de las diligencias de investigación recogidas en el escrito de recurso y que aquí se dan por reproducidas.
Ante el conjunto de tales alegaciones, cabe tener en cuenta que a través delAuto de fecha 28 de mayo de 2.021(acontecimiento nº 177), se decretó el sobreseimiento Provisional y archivo de las presentes actuaciones por no estar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa en lo concerniente a Felicisima. Y, la continuación de la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Abel, Alejo y Felicisima, fueren constitutivos de un presunto delito de estafa, art. 248 en relación con art.. 249 y concurrentes del Código Penal.
El posterior Auto de 3 de junio de 2.021(acontecimiento nº 198) acordó rectificar el Auto de fecha 28 de mayo de 2.021, recaído en este procedimiento, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, en el sentido de rectificar el error material padecido en su Parte Dispositiva, primer párrafo, que queda así subsanado, manteniéndose la meritada resolución en sus restantes pronunciamientos: 'decreto el Sobreseimiento Provisional y archivo de las presentes actuaciones por no estar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa en lo concerniente a Aurora'.
Y, Auto de fecha 22 de junio de 2.021 (acontecimiento nº 228), desestimando el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Felicisima Y Abel, y confirmando el Auto de fecha 28-5- 21, objeto de rectificación por Auto de fecha 3-6-21, por el que se acordaba la continuación de las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, continuándose la tramitación en procesal forma.
Ante lo cual, en primer lugar, se tiene en cuenta que dado que una de las alegaciones realizadas por la parte recurrente es la referida a una falta de individualización de las resoluciones recurridas, con infracción del deber de motivación que impone el art. 248.2 de la LOPJ, lo que supone una vulneración, a su vez, de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa y a la presunción de inocencia. Sin embargo, al respecto cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 2 de Julio de 1.999 nº 1088/1999, rec. 1773/1998 Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, ' La referida resolución contiene una motivación sucinta pero suficiente, en relación con su naturaleza y finalidad, que no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( S.T.C. 186/1990 ).
El recurrente alega ahora que el 'laconismo' de dicha resolución le impidió conocer debidamente los hechos objeto del procedimiento abreviado así como su valoración y trascendencia jurídica, pero ello responde a una defectuosa concepción de la finalidad esencial de la resolución transformadora del procedimiento, que aún cuando no sea de mero trámite tampoco equivale a un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado por decisión del legislador y que no procede resucitar por vías indirectas, ni a un anticipo de las calificaciones acusatorias. (...)
Si el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el párrafo 1º del art. 790 de la L.E.Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse,ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado, (...).
Asimismo, la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función:
a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;
b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente);
c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.
En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.
En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.
Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.
QUINTO.- La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral. Por ello, y sin perjuicio obviamente de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el Instructor lo estima procedente, no cabe apreciar insuficiencia de motivación en aquellos supuestos, ordinarios, en que el Instructor, prudentemente, se abstiene de prefigurar o anticipar la calificación jurídica precisa que han de realizar las partes acusadoras.'
Por lo que en virtud a lo anteriormente expuesto el Auto de incoación del procedimiento abreviado, se ha de limitar a constatar la existencia de unos indicios racionales de criminalidad, a determinar los hechos punibles y a identificar a la persona a la que se le imputan. Y, en lo que se refiere al presente caso que nos ocupa, estado al Auto recurrido partiendo de que no se precisa una descripción minuciosa de los hechos atribuidos en concreto a los ahora recurrentes, es por lo que del examen del conjunto de las actuaciones se desprende que si se ha dictado una resolución fundada, toda vez que en el relato fáctico del Auto de fecha 28 de mayo de 2.021, se resumen los hechos esenciales en los que se ha centrado la instrucción de la causa, resultando indiciariamente acreditado que entre los días 21 de enero a 22 de enero de 2.020, fueron cometidos cinco cargos bancarios con la tarjeta bancaria nº NUM000 de Bankia de la titularidad de la denunciante Natalia, cargos que se efectuaron sin su conocimiento ni consentimiento. Y en lo que se refiere en concreto a ambos recurrentes, 'Queda indiciariamente acreditado que el cargo efectuado para la contratación de un servicio de instalación, mantenimiento y explotación de central de alarma con la empresa DIRECCION003, en virtud de contrato de fecha 3-12- 2018 y para la vivienda sita en CALLE000 nº NUM003, CP NUM004 DIRECCION002 (Barcelona) fue efectuado por el investigado Abel, quien movió a engaño sobre la verdadera identidad del titular de la cuenta bancaria desde la que sufragar el coste del servicio, en detrimento de la perjudicada. El investigado facilitó como dirección de correo electrónico de contacto DIRECCION001.'
Y, ' Queda indiciariamente acreditado que el cargo efectuado para el abono del recibo nº NUM005 (nº de cargo NUM006) en virtud de denuncia NUM007 -multa de tráfico de 2012 por no usar el cinturón de seguridad-, según Expediente nº NUM008 seguido por el Departamento de Administración de Ingresos y Contabilidad del Instituto Municipal de Hacienda del Ayuntamiento de Barcelona, fue efectuado por la investigada Felicisima, quien movió a engaño sobre la verdadera identidad del titular de la bancaria desde la que sufragar el coste de la sanción económica impuesta por la Administración Local, en detrimento de la perjudicada'.
Así como que la imputación de los dos recurrentes tiene lugar con apoyo en unos indicios que son suficientes, en este momento procesal para dictar la resolución recurrida, y ello sin perjuicio de la posibilidad de la práctica de prueba que pueda tener lugar en el Juicio Oral.
De modo que lo expuesto lleva a desestimar la alegación de falta de motivación, y en consecuencia a descartar cualquier declaración de nulidad de los Autos recurridos que, por otra parte, no interesada por la parte recurrente y sin que dicha nulidad pueda ser declarada de oficio en aplicación del art. OJO L.O.P.J.; sino que por lo expuesto se determina que tales resoluciones reúnen todos los requisitos suficientes para ser consideradas como válidas a los efectos para los que se dicta, es decir dar por finalizada la instrucción, determinar las personas contra las que se dirige las respectivas imputaciones (entre ellos los dos recurrentes en cuanto presuntos autores de un delito de estafa del art. 248 en relación con art. 249 y concurrentes del Código Penal,), sucintamente los hechos que en concreto se les imputan (según quedó reseñado anteriormente), y pasar a la fase intermedia del procedimiento. Cuando, además, aun en el hipotético supuesto de haber procedido apreciar la falta de motivación de las resoluciones recurridas, ello no conduciría al sobreseimiento, tal como solicita la apelante en el Suplico de su escrito de recurso, sino a la nulidad de tales resoluciones para la subsanación del defecto, (pero que, según se ha indicado, ello no se ha interesado).
SEGUNDO.-Mientras que, con respecto a la alegación de no haber indicios ni pruebas concretas con las que acusar, considerando los recurrentes que debe procederse al sobreseimiento y archivo. Sin embargo, al respecto también cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Febrero de 2.001 , en cuanto a este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas delas opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, (hoy 779) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( STC.168/2001, 16-07-2001 ( STC 168/2001 ) y 112/2003, Sala Primera, 16-06-2003 ( STC 112/2003 )) ha declarado ' se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio'.
En la actual fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de implicación del acusado en el ilícito que se les imputa, aunque con ello no se excluya la posibilidad de que tal implicación no exista. Ello por cuanto el auto de transformación del Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia.'
Y, en aplicación de todo ello al presente supuesto, por esta Sala en su facultad revisoría se constata igualmente, de conformidad con las resoluciones recurridas, la existencia de indicios racionales de criminalidad con respecto los dos recurrentes, a través de diligencias de prueba practicadas a lo largo de la instrucción, y ello en relación a su respectiva autoría con respecto a un presunto delito de estafa, sin perjuicio de la ulterior calificación jurídica. Con base para ello en el conjunto de las diligencias llevadas a cabo, y de las que cabe destacar:
.- OFICIO policialen relación con el Atestado nº NUM009 (páginas nº 37 y ss) de fecha 23 de enero de 2020 , (acontecimiento nº 1) en el que Natalia, denunció que entre el día 21/01/2020 y el día 22/01/2020 se habían cometido cinco cargos bancarios que aparecían en su cuenta, cometidos con su tarjeta bancaria número NUM000 de Bankia, siendo un importe total de 1.280,61 euros y repartidos en los siguientes conceptos.
** Día 21-01-2020 de DIRECCION004 por importe de quince con noventa y nueve (15,99) euros.
** Día 22-01-2020 de DIRECCION003 por importe de seiscientos treinta y tres con ochenta y ocho (633,88) euros.
** Día 22-01-2020 de DIRECCION005. por importe de doscientos sesenta con cuarenta y seis (260,46) euros.
** Día 22-01-2020 de AJUNTAMENT DE BARCELONA por importe de trescientos cuatro con sesenta y cuatro (304,64) euros.
** Día 22-01-2020 de * DIRECCION006 por importe de setenta y cinco con sesenta y cuatro (75,64) euros.
Y, en lo que respecta a los recurrentes se indicaba, como resultado de las investigaciones policiales, que por parte de DIRECCION003 enviaron la documentación (páginas nº 4 a 32) indicando que el contrato del servicio de seguridad instalado en el domicilio sito en C/ CALLE000 NUM003 de DIRECCION002 (Barcelona), es el titular Abel, (llevando a la identificación de Abel). Y, por parte del del Ayuntamiento de Barcelona enviaron un documento (página nº 32) reseñando que corresponde al pago de una infracción de tráfico correspondiente a una multa del año 2.012 cometida por Felicisima.
.- Declaración de la denunciante Natalia (acontecimiento nº 45), con referencia entre sus manifestaciones a ser una tarjeta que utiliza única y exclusivamente para compras por internet, y lo que se le cargó fueron recibos.
.- Grabación de una conversación telefónicarealizada por parte de una mujer al Ayuntamiento de Barcelona en relación con el pago de la multa, (acontecimiento nº 159); junto con el escrito de este Ayuntamiento, (acontecimiento nº 160, en correlación con el nº 161), indicando como 'a través de un lápiz de memoria se hacía llegar el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, la grabación de la llamada telefónica a través de la cual la Sra. Felicisima procedió al pago de una multa'.
.- Junto con las declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, en calidad de investigadosde los ahora también recurrentes, con referencia Felicisimaa que ella no tramitó el pago, lo hizo otra persona. Admite que la multa se le hizo a ella, pero el pago lo hizo otra persona llamada Eulogio, del que tiene su número de teléfono que facilita, siendo el motivo por el que él pagó, en que era conocido de la peluquería en la que la declarante trabaja con su pareja, donde aquel iba con sus hijos a cortarse el pelo y además les compró una máquina de afeitar el pelo de hombre, y le fiaron, (la deuda sumaba casi los 900 euros). Pero cuando le pidieron el pago, le dijo que no tenía el dinero en efectivo, pero si una tarjeta monedero de la que no podía sacar el dinero, pero si realizar pagos, y si ella tenía algo que pagar le pidió pagar de este modo. La declarante lo aceptó, teniendo esta multa, que pagó delante de ella (por teléfono, y le pidió el DNI, fecha de caducidad del mismo, el nombre completo y su fecha de nacimiento), fue en el mes de enero del año pasado aproximadamente. Con Eulogio al enterarse de lo ocurrido intentó localizarlo, pero no ha dado con su paradero, en el barrio le comentaron que creían que se había ido a su país (es dominicano), al tener varios líos, lo último que ha sabido de él es cuando la pandemia. También ese mismo día hizo el pago de la factura de la alarma, a nombre de Abel que es su pareja.
Y, por su parte el también investigado Abel realizó una declaración exculpatoria en los mismos términos a la anterior, de quien dijo que era su esposa; y reconociendo la contratación por él de un seguro con DIRECCION003.
Por lo que teniendo en cuenta esta Sala de apelación, en su facultad revisora, que lo que se debe analizar, es si existen los indicios suficientes para abrir procedimiento abreviado o sobreseer libremente la causa. Tras el examen de lo actuado en el presente supuesto, en que ambos figuran como destinatarios (y por ello beneficiarios) del abono de las deudas que existían pendientes de pago, la investigada en relación con una multa en el Ayuntamiento de Barcelona, y el investigado de una deuda con una compañía de seguridad; es por lo que se llega a la conclusión que de las diligencias practicadas si se desprenden por el momento indicios racionales de criminalidad con respecto a la presunta comisión por parte de los ahora recurrentes, sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica, de un presunto delito de estafa. Y, sin que por ello se pueda acordar el sobreseimiento y archivo pretendido por la parte recurrente, al no poderse descartar conforme a lo anteriormente expuesto la existencia de tales indicios racionales de criminalidad por parte de ambos sobre una conducta presuntamente delictiva, que aconseja ser enjuiciada en la fase del plenario, dado que según se desprende de lo anteriormente expuesto se cuenta con documentos, en relación con las gestiones policiales llevadas a cabo, y las demás actuaciones procesales ya reseñadas.
Por lo que según se indica por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Febrero de 2.001 , en cuanto a que en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes paradeterminar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( STC.168/2001, 16-07-2001 ( STC 168/2001 ) y 112/2003, Sala Primera, 16-06-2003 ( STC 112/2003 )) ha declarado 'se trata de una resolución dictada en eltrámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio'.
En la actual fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de implicación del acusado en el ilícito que se les imputa, aunque con ello no se excluya la posibilidad de que tal implicación no exista. Ello por cuanto el auto de transformación del Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia.'
En consecuencia, por todo lo expuesto, la Juez de Instrucción que ha valorado las diligencias hasta ahora practicadas, ha actuado acertadamente al dictar los Autos ahora recurridos, ordenando continuar el procedimiento por los tramites del procedimiento Abreviado, con respecto a los dos recurrentes y por el delito reseñado, sin perjuicio de lo que resulte en el juicio oral, momento en el que habrá de acreditarse cumplidamente por la acusación el sentido incriminatorio de estos indicios, todo ello con plenitud de conocimiento y contradicción. Pero sin que hasta ahora quepa hablar de quebranto alguno de la presunción de inocencia de los recurrentes, ni de ningún otro derecho fundamental recogido en los arts. 24y 25 de la Constitución Española, dado que ello solo puede tener lugar con el dictado de una sentencia de condena. Y donde, en todo caso, la parte ahora recurrente deberá de hacer valer todas las argumentaciones que con finalidad exculpatoria estime necesarias, y que alega en el escrito por el que se interpone el presente recurso de Apelación, en cuanto a centrar su postura exculpatoria en la intervención de una tercera persona.
Al igual que rechazando la petición formulada con carácter subsidiario, en cuanto a la práctica de las diligencias que se reseñan en el escrito de recurso, dado que esta Sala tampoco considera en este momento procesal la necesidad de llevar a cabo las mismas, y por ello su denegación por la Juez de Instrucción se considera acorde con la limitación del objeto de la fase de Instrucción, que no precisa agotar toda la actividad probatoria propia del enjuiciamiento, sino que basta con la acreditación de los datos mínimos suficientes para afirmar la posible existencia del ilícito y su autoría.
Así como que el derecho a la prueba no puede ser entendido como un derecho a la práctica de pruebas con carácter ilimitado. Por lo que también esta Sala considera procedente la inadmisión de dichas diligencias ante la ausencia de que las mismas sean imprencindibles, en este momento procesal. Y, además, descartando que se cause indefensión, toda vez que la petición de su práctica puede ser reproducida con carácter previo o en el acto de juicio donde rigen los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, a fin de poder contrastar su versión exculpatoria.
Por todo lo expuesto no cabe más que confirmar la resolución recurrida, también en cuanto a la inadmisión de las diligencias de prueba, por cuando se encuentra debidamente justificada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto y la confirmación en su totalidad de las resoluciones en el recurridas.
TERCERO.-Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.
Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:
Fallo
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por la representación procesal de Felicisima y de Abel contra el Auto de fecha 22 de junio de 2.021 por el que se desestima el recurso de Reforma y se confirma el Auto de fecha 28 de mayo de 2.021, objeto de rectificación por Auto de fecha 3 de junio de 2.021, por el que se acordaba la continuación de las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y con la continuación de la tramitación en procesal forma. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, en las Diligencias Previas nº 802/20 , y CONFIRMARlas referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas.
Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.
