Auto Penal Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2552/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0092531
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2552/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Diligencias previas 619/2017
Apelante: D./Dña. Elena
Procurador D./Dña. JUAN DE LA OSSA MONTES
Letrado D./Dña. MARIA LUISA AGUIRRE GUIJARRO
Apelado: D./Dña. Carlos José y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO
Letrado D./Dña. ALIA SAINZ MARTINEZ
AUTO Nº 63/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Elena se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 6/11/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DPA núm.

619/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 16/01/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Elena se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 6/11/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DPA núm.

619/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 19/11/2017, que existen indicios racionales de criminalidad por la comisión de un delito de coacciones / detención ilegal, que se derivan del propio testimonio de su patrocinada, cuyas afirmaciones se encuentran adveradas por la grabación de los hechos, donde consta que el investigado no permitió a Dª.

Elena salir de una habitación donde se hallaban durante unos minutos, asi como del atestado iniciador de las presentes actuaciones, dónde de forma expresa el entonces denunciado reconoció los hechos. Se alegó distinta doctrina jurisprudencial relativa al delito de detención ilegal del art, 163.1 y al delito de coacciones del art. 172, párrafos 1º y 2º. Se mantuvo, igualmente, que también concurren indicios racionales de criminalidad en relación a un delito de injurias, dados los insultos usados por el investigado para referirse a su patrocinada tales como 'eres lamentable; gilipollas', los cuales si tienen trascendencia en el ámbito penal. Y por todo ello, se interesó, de forma principal, que se dejase sin efecto el indicado auto de sobreseimiento provisional, y que se acuerde la apertura de juicio oral por los delitos de detención ilegal y de injurias; o de forma subsidiaria, que se acordase la práctica de testifical de los Policías Nacionales que acudieron al domicilio donde se produjeron los hechos.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 30/11/2017, se impugnó la apelación interpuesta, al entender que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, y que no existen indicios racionales de criminalidad respecto del supuesto delito de coacciones en el ámbito familiar, objeto de la inicial denuncia, entendiendo que, en relación a tales hechos, existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la hoy Recurrente. Se mantuvo también que esos sucesos acaecieron en el ámbito de una discusión mutua, en la que la denunciante dijo al investigado que había conducido su vehículo borracho en el que viajaba la hija menor de edad, siendo en ese concreto contexto cuando el investigado requirió, de forma reiterada, a la denunciante para que explicase su comentario. Se mantuvo que, en aplicación del principio de intervención mínima, y se según se infiere de esa misma grabación, se refleja no solo la existencia de una crisis matrimonial entre ambas personas, derivada de una problemática sobre la custodia compartida respecto de esa misma menor, sino también una respuesta a una previa afirmación de la denunciante que causó el enfado del propio investigado. Por todo ello, y en aplicación de los principios 'in dubio pro reo' y de presunción de inocencia, proclamados en el art. 24 C.E ., se interesó la confirmación del auto recurrido, sin perjuicio de su posible reapertura si surgiesen nuevos elementos probatorios.

No constan alegaciones formuladas por la representación de D. Carlos José .



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ) que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- La doctrina ( STS núm. 346/2007, de 27/04 ) explicita que el delito de coacciones, previsto y penado, en el art. 172 C.P ., es un ilícito 'contra la libertad', siendo el bien jurídico protegido la libertad individual, y la acción típica, en consecuencia, reside en impedir a otro, con violencia, hacer lo que la Ley no prohíbe, o a compelerle a efectuar lo que no quiere, sin estar legítimamente autorizado para ello, integrando una conducta injustamente restrictiva de la libertad del individuo.

Ha de referirse, además en relación a este tipo penal, según sentada doctrina ( SSTS núm. 1091/2005, de 10 / 10, y núm. 843/2005, de 29/06 ) que su consumación requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: 1).- Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe, o compelerle a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto; 2).- Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose con el tiempo para incluir no sólo la 'vis physica', sino también la intimidación o 'vis compulsiva' e, incluso, la fuerza en las cosas o 'vis in rebus', y ello incluso a través de terceras personas. La mera restricción de la libertad de obrar supone, de hecho, una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido; 3).- Que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiado la apreciación de una falta - hoy delito leve -, teniendo en cuenta que, en la jurisprudencia, además del desvalor de la acción, se ha tomado también en cuenta el desvalor del resultado; 4).- Existencia de un elemento subjetivo que abarque el ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena; y 5).- Una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o que debe regular las actuaciones del agente, que no ha detentar autorización legítima para obrar de esa forma coactiva ( STS núm. 1379/1997 de 17/11 , núm. 427/2000 de 18/03 , núm. 131/2000 de 2/02 , y núm. 868/2001 de 18/05 ). Y el elemento subjetivo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena, imponiendo al sujeto pasivo lo que no quería efectuar, intención que puede ir dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( STS núm. 362/1999 de 11/03 y núm. 731/2006 de 3/07 ).

La jurisprudencia también mantiene ( STS núm. 623/2013, de 17/07 ) que es también necesario que la utilización del medio coercitivo sea adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido ( STS núm. 843/2005 de 29/06 ), debiendo valorarse la gravedad de la acción coactiva, y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, atendiendo también a la personalidad de los sujetos activo y pasivo, a sus capacidades intelectivas y a todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción ( SSTS núm. 1367/2002 de 18 / 07, núm. 731/2006 de 3/07 , núm. 628/2008 de 15/10 , y núm. 982/2009 de 15/10 ).

Por otra parte, y según reiterada doctrina, el delito de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma desde el momento en que la detención o encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que ha de ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante ( STS núm. 812/2007 de 8/10 , núm. 814/2010 de 28/01 , y núm. 632/2013 de 17/07 ). Este tipo penal es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'. Y el elemento subjetivo del tipo - el dolo penal- consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia. El dolo radica es la conciencia y voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, de realizar el tipo objetivo, que es, de acuerdo con el precepto que lo define, encerrar o detener a otro, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta. Pero bien entendido que el dolo no debe confundirse con el móvil 'pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que le recojan ( SSTS. 380/1997 de 25.3 , 1688/1999 de 1.12 , 474/2005 de 17.3 , 1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 137/2009 de 10.2 ).

Y en relación a la distinción de ambos tipos penales, la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 632/2013, de 17/07 ), entiende que el delito de coacciones se comete cuando, sin estar legítimamente autorizado, se impidiere a otro, con violencia, hacer lo que la Ley no prohíbe o se le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto ( art. 172 CP ). Es cierto que la detención ilegal típica se perfila más nítidamente en los casos de 'encierro o internamiento' en un lugar del que no es posible salir la víctima; y por el contrario la simple 'detención o inmovilización' de una persona puede presentar dificultades para su concreción en el tipo, ya que su duración puede ser momentánea, o más o menos duradera, y presentar afinidad con otras figuras delictivas como las coacciones. Sin embargo, el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación, pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria ( SSTS. 16/2005 de 21.1 , y 371/2006 de 27.3 ).

El delito de detención no ataca la libertad genéricamente considerada, sino solo un aspecto de ella, la de movimientos. Es, por tanto, el principio de especialidad concertado con ese dolo, el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal, al afirmar la doctrina ( SSTS. 53/1999 de 18.1 , 1239/1999 de 21.7 , 371/2006 de 27.3 , y 137/2009 de 10.2 ) que 'que uno y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el delito de coacciones es el género, y el de detención ilegal es un delito especial que tiene por objeto privar a una persona de la libertad de deambulación. De ahí que la jurisprudencia haya precisado que la relación entre ambas figuras delictivas, más que por la duración o permanencia de la situación, se refiere al principio de especialidad, en el sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detención ilegal no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal'.

Por tanto, la duración de la detención no sirve para distinguirla necesariamente de la coacción, ya que, como hemos señalado, la detención es la consumación instantánea, y no precisa por tanto de duración determinada; por eso se insiste por la doctrina en marcar la diferencia entre ambos tipos delictivos, atendiendo al principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar de otro de su voluntad ambulatoria ( SSTS. 445/1999 de 23.3 ; y 2121/2001 de 15.11 ), pero sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal, aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar entre la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración en si ( SSTS. 53/1999 de 18.1 , 801/1999 de 12.5 , 655/1999 de 27.4 , 610/2001 de 10.4 ).

La jurisprudencia ( SSTS. 192/2011 de 18.3 y 167/2012 de 1.3 ), alude a la diferenciación del delito de detención ilegal del de coacciones, a través de los siguientes parámetros interpretativos: a).- Desde la perspectiva del bien jurídico protegido. La ofensa de la libertad de la víctima, es más genérica en la coacción y más específica en la detención ilegal. En este se refiere a la libertad de deambulación o traslado en el espacio, tanto si se obliga al sujeto a permanecer en un lugar como si le obliga a abandonarlo, trasladándose a otro ( SSTS. 7/4/2006 ; 20/1/2009 ; 10/02/2009 y 27/10/2010 ); b).- En cuanto al comportamiento tipificado se han subrayado diversas características en lo objetivo: 1ª.- la acción típica de la detención implica generalmente un acto material de encierro o internamiento, siquiera no de manera necesaria, pues también puede consistir en el impedimento para moverse en el espacio abierto, la detención por mera inmovilización ( STS de 1.10.2009 ); 2ª.- para lo que no es ineludible el uso de fuerza o intimidación que debe concurrir en la coacción ( SSTS de 02/11/1992 y 22/12/2009 ). Pero lo ineludible es que el constreñimiento de la libertad del sujeto pasivo provenga de una acción del sujeto activo, de tal suerte que el comportamiento de éste sea la causa de aquél por estar objetivamente y también subjetivamente, ordenada a tal específico fin; 3ª.- Lo que se relaciona con el parámetro tiempo que, en la detención suele traducirse en una cierta persistencia de la privación de libertad, siendo más propio de la coacción su manifestación como actuación de efectos instantáneos. Siquiera aquél factor tampoco es ineludible en la detención ilegal, en cuanto se admite que es de consumación instantánea, diluyéndose entonces, en la práctica, la línea de separación entre ambas figuras delictivas ( SSTS 27/03/2006 y 22/12/2009 ). Por ello suele exigirse una duración que alcance el indeterminado canon de un mínimo relevante ( STS 08/10/2007 ); c).- Cobra por ello relevancia el factor subjetivo que da sentido al comportamiento del sujeto activo. La funcionalidad del comportamiento a la estrategia del autor en cuanto ésta va precisamente encaminada a privar de la específica libertad de deambulación del sujeto pasivo. Ese proyecto criminal es el único exigido y debe diferenciarse de cualesquiera otros motivos concurrentes en el autor. En definitiva, sigue afirmando la jurisprudencia, no siempre resulta fácil distinguir una y otra infracción delictiva, pues en ambas es apreciable la existencia de una conducta violenta, física o psíquica, y es claro que mientras se produce el impedimento o la compulsión se restringen de alguna forma la libertad de deambulación. Si estas restricciones no superan los límites necesarios según el hecho para ejecutar los citados impedimentos o compulsión, la calificación deberá mantenerse en el delito de coacciones.



QUINTO.- Por su parte, el art. 173.4 C.P ., sanciona a quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

La doctrina en relación a este ilícito (STAP Barcelona, Sección 8ª, núm. 14/06/2002) entiende que este tipo penal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- la existencia de expresiones realizada con el propósito de lesionar la honra, o aprecio a las personas, constituido por actos o expresiones que tengan en sí mismas la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación, según los parámetros sociales en que el acto o expresión se desarrolle; 2.- un elemento subjetivo, 'animus injuriandi', consistente en el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama ajena o de atentar contra la propia estima de otra persona, elemento que cuenta a su favor con el principio constitucional de presunción de inocencia; 3.-, se exige, a la par, una valoración determinante de la magnitud de la ofensa que sirve de mesura para graduarla punitivamente; y 4.- por último, debe concurrir entre el sujeto activo y el pasivo, cualesquiera de las relaciones a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173.

Este elemento subjetivo del injusto o 'animus injuriandi', implica, y supone, un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o, en última, instancia la de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura a esta infracción como esencialmente circunstancial. Así pues, por cuanto unas simples expresiones pueden ser injuriosas, o dejar de serlo, en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, pues según la doctrina científica y jurisprudencial, este ilícito penal es eminentemente circunstancial, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso, determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo. La jurisprudencia ha llegado también a afirmar (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03), que el criterio legal para la valoración de este tipo penal debe remitirse al elemento sociológico, de modo que el Juzgador ha de tener en cuenta, para diferenciar la concurrencia o no de este delito, no sólo el contenido literal o semántico de la acción o expresión, sino también en qué contexto se producen tales expresiones y qué repercusión han tenido en el bien jurídico protegido, que es el honor de las personas.

A este respecto, también la doctrina (STAP Tarragona, Sección 4, núm. 279/2016, de 6/07), señala que la norma penal no puede intervenir de manera excesiva en la configuración de las relaciones sociales y solo respecto a aquellos comportamientos intolerablemente dañosos de los bienes jurídicos que merecen el reproche de la pena, como la injerencia más grave del Estado en el ámbito de la libertad del ciudadano.

Las mismas relaciones sociales se proyectan de forma decisiva en el enjuiciamiento de infracciones contra el honor, ya que no basta para alcanzar relevancia penal que las expresiones proferidas puedan ser consideradas objetivamente como menoscabantes de la buena fama o crédito del destinatario, ni tan siquiera que pueda individualizarse una intención final de menoscabo, sino que se exige como elemento del tipo que mediante dicha acción se lesione la dignidad de la persona. Dicha referencia expresa a uno de los valores troncales en los que se asienta la propia configuración del Estado de Derecho, obliga a una interpretación normativa- constitucional de los elementos del tipo que lleve a considerar la fama y la autoestima como valores individuales reales vinculados a la dimensión personalista del bien jurídico. En consecuencia, no se protege penalmente el interés personal de que la propia imagen se proyecte de determinada manera a la sociedad, ni tan siquiera el interés a no verse molestado, ofendido o soliviantado por comportamientos descorteses o maleducados.

El objeto de protección, por el contrario, es la dignidad entendida como el conjunto de valores ético-sociales que identifican a una persona y que le hacen merecedora de respeto y consideración en la sociedad con independencia de su clase social, profesión, religión, raza o sexo. De tal modo, sólo aquellas expresiones que atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias, de manera relevante, menoscaben dicha pretensión de respeto comprometiendo nuclearmente la dimensión ética de la persona envileciéndola, afectando a su propia consideración como ciudadano, pueden ser tenidas como un comportamiento penalmente significativo.

Es también sabido, y la jurisprudencia igualmente lo reitera ( STC de 23/06/1997 y SSTS de 14/03/1988 y 28/03/1995 ) que el preceptivo 'animus injuriandi' puede diluirse, o desaparecer, mediante la superposición de otros 'animi', como lo son el 'jocandi', el 'criticandi', el 'narrandi', el 'corrigendi', el 'consulendi', el 'defendendi' o el 'retorquendi'. Y es evidente que este tipo penal es un ilícito eminentemente circunstancial, como antes se ha aludido, por lo que el contexto en el que se profieren las expresiones controvertidas no resulta en modo alguno irrelevante, aun cuando pudiera tratarse de expresiones desafortunadas.

El Tribunal Supremo ( STS 23/01/1980 , 23/05/1980 , 30/05/1981 , 25/09/1986 ) ya desde antiguo, ha mantenido que las frases o acciones pueden ser objetivamente injuriosas, pero no necesariamente deben constituir delito, si se acredita que la intención del agente fue otro, como criticar, aconsejar, relatar, corregir, burlarse, o incluso defenderse. Se ha dicho del derecho que es la ciencia de las distinciones o distingos, características que se exacerba en el delito - grave o leve- de injurias por todos calificado de eminentemente circunstancial, pues su existencia o inexistencia, o su mayor o menor gravedad, depende, del tiempo, lugar, modo, calidad social o jerarquía de las personas intervinientes, entre otras circunstancias. La doctrina admite que pueden concurrir ese 'animus injuriandi' con cualquiera de los otros exhonerativos, produciéndose una situación semejante a la producida por las causas de justificación basadas en el conflicto de intereses en el que prima, a efectos de la punición, el interés de valor preferente, entendiendo que unas injurias livianas no justifican que el ofendido conteste con otras brutalmente denigrantes ( STS 31/10, 23/11 , y 9/12/1983 , 3/02 y 17/10/1984 , y 9/04/1985 ).

Igualmente la jurisprudencia, también desde antiguo, ha mantenido que resulta necesario tener en cuenta en cada supuesto concreto, como ya se ha expresado, no sólo la significación lexicológica e importancia sociológica de las frases injuriosas, sino también los motivos y circunstancias en los que fueron pronunciadas; la cultura, posición social, grado de confianza y relaciones anteriores de los sujetos que intervienen en el hecho; la publicidad, gravedad y trascendencia de la ofensa, y sobre todo el 'animus' o intención, con la que fueron proferidas, por lo que gran parte de la doctrina científica viene admitiendo que el llamado «animus defendendi» o ánimo de defensa, puede justificar el hecho de injuriar a otro, si se ha sido previa y actualmente insultado o calumniado, pues entonces el dolo, o intención de injuriar, o sea, de actuar antijurídicamente, es sustituido por un propósito dirigido finalísticamente, no a infamar el honor ajeno, sino a defender o preservar el propio, cortando o repeliendo la agresión verbal contra él iniciada, llegando también a aseverar ( STS 30/05/1980 ) que 'es elemento subjetivo del injusto en que radica su substancia penal, sin que pueda tener esta trascendencia, por ausencia de culpabilidad y antijuridicidad, aquéllas palabras o actitudes que, aunque objetivamente representen conceptos contrarios al honor, no sean exponentes de una voluntad o intención dolosa contra el patrimonio moral de una persona, que sucede cuando el agente, movido por el exclusivo propósito de defensa o «animus defendendi», vierte, con necesidad y oportunidad, palabras o expresiones de posible y objetiva significación injuriosa ( STS de 16/11/1979 , y 12/02 y 25/10/1980 ).



SEXTO.- Partiendo de los anteriores pronunciamientos, y como indica el auto recurrido, concurren versiones contradictorias en relación a los hechos denunciados, aunque no respecto al contexto en el que los mismos se produjeron, esto es, a la discusión habida en el domicilio sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 , puerta DIRECCION000 , NUM001 , de Madrid, entre la testigo y el investigado.

Así la testigo Dª. Elena , en sede instrucción (folios 46 y 47) mantuvo que tras una previa discusión con el investigado debida a una cita ante la tutora escolar de la menor, y respecto a una comida de esa misma menor con algunos de sus abuelos, y ya no estando la hija menor presente, el investigado la insultó diciéndole 'eres lamentable; gilipollas', manteniendo, además, que durante esa discusión no la dejó salir durante unos diez minutos de la propia habitación donde se estaba produciendo esa misma discusión. Se alegó también la situación de un divorcio contencioso entre los mismos, y los problemas existentes en relación al régimen de visitas de esa misma menor. En apoyo de tales manifestaciones, se aportó la transcripción de la grabación de los hechos acaecidos el día 5/06/2017 (folios 67 a 75), debidamente cotejados ante el/a Sr/a Letrada de la Administración de Justicia, en diligencia practicada en fecha 20/07/2017 (folio 94).

En tal transcripción, y al folio 68, consta que ante la discusión habida entre la testigo y el investigado en relación a una comida de la menor con esos abuelos, se dijo por Carlos José 'Lamentable, Eres lamentable', contestado Elena '¿soy lamentable?, mmm que pena'. Se aprecia también que Elena , según los concretos términos de esa misma transcripción, deseaba mantener una conversación privada- 'a solas'- con Carlos José , en esos mismos momentos, invitándole a hablar porque 'no pasa nada', pero manteniéndose el tono de discusión sobre igual extremo entre ellos, hasta la salida de la menor de esa habitación (folio 70). Y se constata que tal discusión se prolonga entre la pareja sobre el régimen de visitas de esa hija en común, y por otros extremos. En la misma, se aprecia igualmente que Elena comenta a Carlos José (folio 71 in fine) la siguiente expresión '¿Y cuando la has recogido en estado ebrio también?, preguntando Carlos José ¿a quién?, refiriéndose la interlocutora a su hija, a lo que Carlos José contestó 'tú eres gilipollas', negando seguidamente tal hecho y requiriendo Carlos José a Elena para que le dijese cuándo había sucedido tal hecho. Se verifica de esa misma transcripción, según las expresiones verbales emitidas de la denunciante, que el investigado 'no la dejaba pasar' hasta que le contestase, y solicitando la denunciante, hoy Recurrente, tras negarse a ello, a que la dejase pasar y salir así de la habitación. Obra al folio 73, que Elena solicitó la intervención de una patrulla a ese domicilio porque 'no le dejaba salir del salón, tengo una niña de 7 años, y estamos aquí los dos y ella está llorando', apreciándose seguidamente la llamada de Elena a su Letrada, quien le pregunta ¿Lo tienes grabado?, y ante la respuesta afirmativa, la contestación 'Vale perfecto', entre otras recomendaciones, y entre ellas, la de decir la verdad a los Agentes actuantes.

Frente a tal versión, el investigado D. Carlos José , en igual sede (folios 48 y 49) manteniendo la existencia de un procedimiento de divorcio con la denunciante que hallaba en trámite, así como respecto a las discusiones habidas entre ellos por el régimen de custodia compartida de la hija menor, y sobre el régimen de vistas que había pactado con Elena a ese respecto, reconoció la discusión habida el dia 5 de junio - por los motivos ya indicados-, afirmando que no la impidió salir de la casa, que se subió a casa de un vecino para que mediase entre ellos, que no se percató que ella estaba grabando los hechos, que no había amenazado ni agredido a la denunciante, que ella habló esa noche con su Letrada u otra persona, que no reconoció ante la Policía que estaba reteniendo a su mujer, refiriendo, otra vez, los problemas habidos en el régimen de custodia y de visitas de esa hija menor.

Pues bien, partiendo como se indicó en el auto recurrido, de la existencia de un profundo clima de conflictividad familiar, derivado no solo de la finalización de ese matrimonio, sino respecto al régimen de custodia compartida de esa hija menor, cabe señalar, según la doctrina antes referida, que no concurren suficientes indicios racionales de criminalidad para entender la comisión de los presuntos delitos de coacciones en el ámbito familiar y/o de detención ilegal, pues ambos ilícitos penales requieren, según la doctrina antes referida, de una actuación 'de cierta intensidad ... pues además del desvalor de la acción, se ha de tomar en cuenta el desvalor del resultado', lo que es igualmente predicable en relación al delito de detención ilegal, que también necesita de 'una actuación mínimamente relevante'.

Referir, a la par, que de tal actuación, de haberse producido en los términos denunciados, tampoco es factible inferir en su producción la concurrencia del elemento subjetivo de los tipos penales objeto del presente recurso, pues de esa misma transcripción, más que entenderse una 'conducta externa, voluntaria y consciente del agente para constreñir la voluntad ajena (delito de coacciones), o la 'intención arbitraria, injustificada, de impedir la libertad de movimientos del sujeto pasivo' (detención ilegal), se infiere la única intención de obtener una respuesta ante la imputación de un hecho, de índole delictivo, frente al cual el investigado no obtuvo la mínima respuesta por parte de su interlocutora.

No es posible, a criterio de esta Sala, mantener, o argumentar, que en una discusión de tan significativo calado entre Carlos José y Elena , sobre todo, a partir del momento en que la testigo con evidente animo atentatorio a la dignidad de su interlocutor, le acusó de un hecho ilícito, con evidente transcendencia penal, el hecho de conducir vehículos a motor bajo los efectos de bebidas alcohólicas, llevando como usuaria a la hija menor de edad, lo que podría haber puesto en peligro no solo la integridad física de la menor, sino la de los otros usuarios de las vías públicas, lo que hizo que Carlos José conminase a la denunciante a explicar tal grave imputación, sin dejarla salir del salón donde esa discusión se estaba produciendo, durante breves minutos, pero sin que ello pueda encuadrarse en los tipos penales pretendidos, atendiendo, por un lado, a que no consta si tal acto impeditivo privó de libertad deambulatoria a la denunciante, impidiéndole, según su versión, únicamente salir de una concreta habitación, cuyas características físicas se ignoran, y en la que, además del teléfono usado por ella misma para solicitar la ayuda de la Policía, debía existir un mecanismo que procedía a grabar tal conversación que deriva a discusión - como pudo ser un teléfono móvil - la cual fue elevándose de intensidad.

Referir, como antes se ha expuesto, que la utilización del medio coercitivo ha de ser adecuado, eficaz y causal respecto al resultado perseguido, y que en la valoración la gravedad de la acción coactiva ha de examinarse la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, atendiendo también a la personalidad de los sujetos activo y pasivo, a sus capacidades intelectivas y a todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción. La mera acción, reiteramos de haberse producido, de colocarse el investigado delante de la puerta de una habitación, requiriendo de forma insistente a su interlocutora para obtener una respuesta a tal grave imputación, carece de las idoneidad exigida por la doctrina para traspasar el umbral del derecho penal, como señaló el Ministerio Público, al referirse al principio de intervención mínima.

Igualmente, y atendiendo al anterior pronunciamiento, la frase 'Eres lamentable' y la desafortunada locución 'Gilipollas', según la doctrina antes también mantenida, deben ser examinadas en el contexto en el que se pudieron producir tales expresiones, antes aludido, y que se originaron, bien por la discusión habida por la comida de la citada menor con unos abuelos, bien respecto a la imputación de conducir bajo los efectos del alcohol, por lo que puede apreciarse que las mismas, por esta última causa, quedaron diluidas por otros 'animus' como es el 'defendendi', y ello dada la naturaleza eminente circunstancial de este delito. Recordar, también, que es doctrina plenamente sentada que el tipo penal de injurias no es apreciable en los casos de insultos proferidos en situaciones de riña mutuamente aceptada, ya que cuando los insultos se profieren como consecuencia de una situación de enojo, ofuscación, resentimiento o reclamación - cual ocurre al caso de autos - aunque indudablemente molestan a quien van dirigidos - como todos los malos tratos de palabra - no entrañan el descrédito y descalificación social que la injuria supone, lo que excluye el ánimo y la finalidad difamatoria ( SSTS 26/11/1976 y de 12/05/1987 ).

Y todo ello, como ya se ha expuesto, en un marco de grabación de todos estos sucesos, que se estaba realizando sin el conocimiento del investigado, por cualesquiera fines para ello buscados, la cual fue puesta en conocimiento por la misma denunciante a la Sra. Letrada, de forma inmediata a su producción, de lo que cabe también inferir, sin género de duda alguna, la existencia de un ánimo espurio en la propia testigo, lo que priva a tal elemento probatorio de la capacidad y aptitud de enervar la presunción de inocencia del que es merecedor el investigado.

Por tanto, en el presente supuesto procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Sra. Magistrada de instancia en el auto que se recurre, por los motivos ya referidos, por lo que procede confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

SÉPTIMO.- En relación al segundo motivo subsidiario alegado, solo cabe indicar que la testifical de los Agentes de la Policía fue expresamente rechazada en la providencia de fecha 30/06/2017 (folio 86), al señalarse por el Juzgador de Instancia que 'no solo que eran de mera referencia, y que no correspondían con exactitud con el contenido de la grabación', resolución ésta que no fue impugnada ni por el Ministerio Público, que fue quien solicitó tal prueba en la comparecencia del art. 798 LECRIM ., celebrada el dia 7/06/2017, a la que se adhirió la propia Acusación Particular.

Destacar también que sobre esa pretensión no se ha pronunciado la Sra. Magistrada a quo en el auto recurrido, y que la función revisora de la Sala impide dar respuesta 'per saltum' a cuestiones que no la hayan tenido, previamente, en la instancia. La resolución recurrida no se pronunció sobre tal extremo, por cuanto únicamente es objeto de la misma el pronunciamiento relativo al sobreseimiento provisional de las actuaciones, por lo que este Tribunal ad quem no puede entrar a decidir dicha extremo, pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional de la Juez de instancia, por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante Tribunales de orden superior, por otro, dado que esta Sala de Apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar en primer lugar la Juez instructora, que será la que deba valorar la pretensión principal de la parte y dictar la oportuna resolución de forma expresa y motivada. De otra manera se estaría limitando el derecho a la segunda instancia (AAP Tarragona, Sección 2º, núm. 917/2016, de 2/11).

OCTAVO.- Ha de señalarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral.

Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

NOVENO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Elena contra el auto de fecha 6/11/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid, en sus DPA núm. 619/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.