Auto Penal Nº 631/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 71/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00631/2010
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidenta
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo
Magistrados
AUTO Nº 631/2010
En la Ciudad de Murcia, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 1 de septiembre de 2009 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Yecla desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de D. Celso (denunciante/ acusación particular), contra anterior auto de 27 de marzo de 2009, que acordó en Diligencias Previas Nº 48/2004 continuar la tramitación de las citadas diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por si los hechos imputados a Edemiro fueren constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida.

Contra el auto de 1 de septiembre de 2009 se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Celso (denunciante/acusación particular) tras haberse desestimado la reforma previamente interpuesta.

Contra el auto de 27 de marzo de 2009 se interpuso recurso de apelación directo por la representación procesal de D. Edemiro (denunciado/imputado).

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 71/2010 (el 12 de febrero de 2010), señalándose el día 30 de diciembre de 2010 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene el denunciante/acusación particular D. Celso como apelante que la resolución no da respuesta válida a la petición formulada de declaración de responsabilidad civil, directa o subsidiaria, de la entidad BBVA S.A., por cuanto si el BBVA hubiera cumplido el contrato firmado el denunciado nunca hubiera podido apropiarse del dinero, dado que la entidad bancaria permitió que de una cuenta mancomunada uno de los cotitulares dispusiera de forma reiterada de dinero con su sola firma, lo que mostraría una actitud negligente en el actuar del banco, lo que justificaría su posición de responsable civil. Refiere que dicha conducta tendría su encaje en el artículo 122 del Código Penal, pues permitir la disposición de dinero por uno solo de los titulares mancomunados propició la apropiación indebida cometida por el denunciado, suponiendo al propio tiempo la existencia de contrato bancario y el movimiento de la cuenta por uno solo de los cotitulares un evidente beneficio para el Banco. Interesando que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. sea citado en calidad de responsable civil directo o subsidiario.

Sostiene el denunciado/imputado D. Edemiro como apelante que la resolución recurrida no considera la falta de dolo y la atipicidad de los hechos objeto del procedimiento, señalando que en el auto no se indica cómo se ha apropiado su defendido de los 35.469,31 euros, y a qué usos distintos de la construcción del edificio a destinado dicho dinero; pasa a expresar las razones por las que considera que no habiéndose producido todavía la liquidación final de la obra, existiendo una última factura, podría ocurrir que la Comunidad de Bienes deba dinero a Conícola La Yeclana S.L., de la que su defendido es el administrador. Refiere que existe una confusión en la condición en la que actuaría su patrocinado. Habla de un 'consentimiento tácito' del denunciante para actuar como lo hizo su defendido. Señala que todavía estarían pendientes compensaciones a la Comunidad de Bienes, además de estar pendientes pagos, y reiterando que no existe acuerdo entre las partes sobre el precio final de la obra. Solicitando como conclusión el sobreseimiento libre de su defendido D. Edemiro .

El Ministerio Fiscal, en dictámenes emitidos el 30 de julio de 2009 y el 26 de diciembre de 2009 señala que interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, remitiéndose a anteriores dictámenes emitidos.

Fundamentos

PRIMERO: Esta Sala ya tuvo ocasión de analizar en resolución de 30 de junio de 2008 (Rollo de Apelación nº 161/2008) un anterior auto de incoación de procedimiento abreviado dictado en estas actuaciones, que apreció la falta de motivación y devolvió las actuaciones para su subsanación, dictándose por el Juzgado de Instrucción la resolución que ahora se recurre.

En ese auto de 30 de junio de 2008 se recordaba que el artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'. Resulta manifiesto así el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como requiere la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 248.2) y la doctrina constitucional aplicable, y que el auto de incoación de procedimiento abreviado ahora recurrido ha cumplido adecuadamente.

Sobre la cuestión suscitada procede recordar la doctrina expuesta en el auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 (Pte. Prego de Oliver y Tolivar), que aunque referido a una solicitud de sobreseimiento desestimada, analiza el marco de análisis que corresponde al Instructor en esta fase procesal. Dice así en su Razonamiento Jurídico Primero: Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1º), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero.

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

2º) En segundo lugar decidir el sobreseimiento o la apertura del Juicio Oral corresponde en el Procedimiento Abreviado precisamente al Instructor ( art 779 a 783 de la LECriminal) no al Tribunal competente para el enjuiciamiento como sucede en el Proceso Ordinario (art 622 y ss.). Diferencia de indudable significación y trascendencia: En efecto en el Ordinario, después del Auto de conclusión del sumario ( art 622 de la LECriminal) el Instructor remite lo actuado al Tribunal a quién compete decidir si revoca la conclusión ( art 630 de la LECriminal), si decreta el sobreseimiento libre o provisional ( art. 632 y 634 y ss de la LECriminal) o si ordena la apertura de la fase del Juicio Oral (art 632 y 649 y ss). En el Abreviado el esquema de la fase intermedia se invierte: al Juez de Instrucción se atribuye la competencia para decidir, concluida la fase de investigación, si el proceso debe finalizar en ese momento definitiva o provisionalmente con Auto de sobreseimiento o si por el contrario debe continuar con el trámite de presentación de los escritos de acusación; y aún a la vista de la acusación decide si abre el Juicio Oral o sobresee ( art. 779, 782 y 783 de la LECriminal).

Un sector doctrinal ha hecho notar que el significado de esta diferencia va más allá de la simple búsqueda de la celeridad procedimental. El legislador, desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, pretende lograr, en ese aspecto, mejores garantías que las que ofrece el Procedimiento Ordinario. En efecto, sentado como premisa que la decisión judicial de sobreseer o de abrir el Juicio Oral de un proceso entraña siempre un pronunciamiento sobre el fondo del asunto siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, el legislador ha querido que esa tarea corresponda al Instructor que no tiene competencia para el enjuiciamiento preservando al órgano judicial que sí lo tiene del peligro de prejuzgar la pretensión y perder con ello su imparcialidad para conocer de lo mismo en Juicio Oral y decidir en sentencia de fondo.

Compatibilizar ese fin implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia con el hecho aparentemente contradictorio de que el Auto decisor del Instructor, sobreseyendo o bien ordenando la continuación de la causa, sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar con la atribución al Instructor, y no al Tribunal, de la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del Juicio Oral.

Control de legalidad que por una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y por otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales extrayendo de ellas las exigencias objetivas y subjetivas de un tipo penal, -como sí es el juicio de valoración hecho por el Instructor, en el ejercicio de sus atribuciones- para a partir del suyo confirmar el de éste si son ambos coincidentes o sustituirlo por el de la Sala en caso contrario. Es obvio que si ocupara la Sala la función valorativa del Instructor - que no tiene limitado el alcance de sus razonamientos por no ser el encargado del enjuiciamiento posterior- incurriría el Tribunal en el prejuicio contaminante que el legislador busca evitar.

En este caso, y teniendo en cuenta la doctrina expuesta, el análisis que realiza el imputado recurrente choca frontalmente con una realidad evidente, el informe pericial emitido (folios 402 a 415 de la causa), que es el que el Instructor ha tenido en consideración; si el imputado diverge sobre esa realidad indiciariamente justificada pericialmente habrá de acudir a prueba en contrario y no a meras alegaciones de la índole vertida en su recurso.

Dicho informe pericial establece como ingresados en la cuenta de la Comunidad de Bienes 371.408,99 euros (212.638,09 euros por disposición de préstamo y 158.770,90 euros por otros conceptos); como cargos se recogen pagos bancarios (15.259,75 euros), amortización de préstamo hipotecario (65.991,38 euros), pagos a notarías y otros profesionales (13.413,85 euros). Entre los cargos se señalan los referidos a CONÍCOLA LA YECLANA S.L., que ascienden a 273.310,51 euros, empresa de la que es administrador el imputado. Y el saldo en cuenta a 15 de junio de 2003 era de 3.433,51 euros.

La conclusión final de ese informe es que la diferencia entre la disposición del préstamo hipotecario y la facturación que CONÍCOLA LA YECLANA S.L. justifica a la Comunidad de Bienes es de 45.450,93 euros, y la diferencia entre ingresos y gastos de la Comunidad de Bienes es de 35.469,31 euros.

De dicho informe el Instructor aprecia que siendo el imputado el que controlaba y gestionaba la Comunidad de Bienes (según su propio testimonio y el del denunciante), resultando ser el administrador de la entidad CONÍCOLA LA YECLANA S.L. el propio imputado (así lo admite y es extremo no discutido), y siendo la diferencia dineraria entre la disposición del préstamo hipotecario (ingresado en la cuenta bancaria de la Comunidad de Bienes) y la facturación justificada de la sociedad administrada por el imputado la mencionada en el informe pericial, habría sido el imputado el único que supuestamente pudo beneficiarse de esa diferencia, ya como persona física ya como administrador de la sociedad CONÍCOLA LA YECLANA S.L..

No consta justificada por parte del imputado esa diferencia económica relevante, y si existiera esa 'factura pendiente' mencionada por el recurrente, la misma es obvio que no ha sido llevada a las presentes actuaciones para su análisis por el perito, ni se precisa en el recurso, ni se adjunta al mismo, ni se concreta el concepto o los conceptos y los importes a los que respondería.

En consecuencia, y sin perjuicio de recordar que corresponde a las acusaciones precisar en sus escritos de acusación el relato fáctico preciso y detallado, el Instructor ha apreciado que existen motivos racionales para entender cometida una presunta infracción criminal (la lectura de su auto así lo proyecta sin especial dificultad, señalando incluso la diligencia instructora relevante en la que fundaría esa provisional imputación, el informe pericial que determina un desfase económico constatado superior a los 35.000 euros), cuya concreción tipificadora deberán realizar las partes acusadoras en sus escritos de acusación.

Procede así desestimar el recurso de apelación interpuesto por el imputado.



SEGUNDO: Resta por resolver la pretensión del denunciante/acusación particular D. Celso en cuanto a la petición formulada de declaración de responsabilidad civil, directa o subsidiaria, de la entidad BBVA S.A., que funda en que si el BBVA hubiera cumplido el contrato firmado, el denunciado nunca hubiera podido apropiarse del dinero, dado que la entidad bancaria permitió que de una cuenta mancomunada uno de los cotitulares dispusiera de forma reiterada de dinero con su sola firma, lo que mostraría una actitud negligente en el actuar del banco, lo que justificaría su posición de responsable civil. Refiere que dicha conducta tendría su encaje en el artículo 122 del Código Penal, pues permitir la disposición de dinero por uno solo de los titulares mancomunados propició la apropiación indebida cometida por el denunciado, suponiendo al propio tiempo la existencia de contrato bancario y el movimiento de la cuenta por uno solo de los cotitulares un evidente beneficio para el Banco.

Es llamativo que el recurrente no haya precisado en el recurso ni una sola extracción/reintegro de dinero de la cuenta que requiriendo dos firmas sólo conste la firma del imputado; por otra parte, la suma supuestamente apropiada no respondería, según el informe pericial, a reintegros dinerarios de la cuenta, sino a falta de justificación documental entre la disposición del préstamo hipotecario y la facturación que CONÍCOLA LA YECLANA S.L. presenta a la Comunidad de Bienes (sin que el recurrente haya tratado de precisar con la documentación obrante en las actuaciones que hayan existido disposiciones económicas o reintegros realizados directamente por el imputado en la cuenta de la Comunidad de Bienes y que no se hayan destinado a los conceptos y por los importes recogidos en el informe pericial).

A los folios 257 a 264 y 271 obra documentación bancaria remitida por la entidad BBVA referida a la cuenta abierta, en la que no consta firma alguna por parte del denunciante.

Al margen de lo que pueda constituir la adecuación de la actuación bancaria a las exigencias de los contratos firmados, no consta que el imputado, en la mecánica operativa de la cuenta de la comunidad de bienes, contase con la connivencia de ningún empleado de la entidad bancaria.

Tampoco se aprecia que la entidad bancaria haya obtenido un beneficio o utilidad de la actuación presuntamente delictiva desplegada por el imputado, careciendo la mera alegación vertida por el recurrente de valor alguno, al no precisar dónde se concreta el supuesto beneficio económico.

En consecuencia, no se aprecia razón válida en este marco penal, tal y como viene a concluir el Instructor, para que la entidad bancaria BBVA tenga en el presente procedimiento la condición de tercero civil responsable, ni directo ni subsidiario.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del denunciante/acusación particular D. Celso y por la representación procesal del imputado D. Edemiro contra los autos de fecha 27 de marzo de 2009 y de 1 de septiembre de 2009 dictados por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Yecla en Diligencias Previas Nº 48/2004, Rollo de Apelación Nº 71/2010.

Se declaran las costas de oficio.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.