Auto Penal Nº 631/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 471/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 471/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 275/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00631/2017
En Burgos, a diecisiete de Octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador D. Enrique Arnáiz de Ugarte en nombre de Ana María se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 5 de Septiembre de 2017 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 25 de Julio por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos) en las Diligencias Previas nº 275/17, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Guardia Civil que recoge la denuncia interpuesta por Ana María interpuesta el día 17 de Mayo de 2017 en la que relata los hechos que en síntesis se exponen a continuación: Que el día 15 de Marzo de 2017 adquirió el vehículo marca Ford Mondeo, matrícula HE....U pero al considerarse engañada paralizó el cambio de titular. Dicho vehículo lo adquirió en Aranda en la nave que tiene el vendedor llamado Hermenegildo , y la nave la tiene situada enfrente de la ITV, pagando por el vehículo 1020 euros en metálico y entregando el vehículo Peugeot 406, TI-....-N y además 40 euros de anticipo.

Relata la denunciante que se enteró de la venta del vehículo por internet. Que el vendedor le dijo que el coche tenía 190.000 kms aproximadamente y en el certificado de la inspección Técnica de fecha 15/03/2017 se puede ver que tenía 203.167 kms. Que ya el primer día cuando cogió el vehículo para dar una vuelta notó que perdía fuerza y asimismo, al meter el vehículo al garaje notó que perdía un líquido extraño como si fuera aceite o similar, intentando contactar con el vendedor sin conseguirlo.

Ante dicha denuncia, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos) acordó la incoación de diligencias previas por auto de fecha 15 de Junio de 2017 acordando oir en declaración a la denunciante y a los investigados Rubén y Hermenegildo aportándose diversa documentación por Rubén , y previa petición del Ministerio Fiscal se dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa con fecha 25 de Julio de 2017. Interponiéndose recurso de reforma que fue desestimado por auto de fecha 5 de Septiembre de 2017 .

La parte recurrente muestra su disconformidad alegando que de las declaraciones de los dos investigados y la documental aportada se entiende que existen suficientes indicios para continuar la tramitación de las diligencias previas puesto que al menos indiciariamente se ha cometido un delito de falsedad y otro de estafa pues se ha vendido un vehículo al que se le han falseado los kilómetros reales recorridos cambiándole o manipulándole el cuentakilómetros sin indicar nada a la compradora, lo cual supone una estafa, puesto que de haber conocido o sabido que el cuentakilómetros estaba manipulado no habría adquirido el vehículo.

Señala el recurrente que en los informes de la ITV aparece que el 12 de Agosto de 2015 el vehículo Ford Mondeo matrícula HE....U pasó una inspección con 270.105 kms y el 15 de Marzo de 2017 se le pasó otra inspección en el que constaban 203.187 kms, eso es 66.918kms menos. De este hecho no se informó a la compradora.

Asimismo, se alega por el recurrente que se ha cometido un delito de falsedad en documento público y/o oficia ya que en ningún momento consta la modificación del cuenta kilómetros y con conocimiento de su falsedad se hizo constar dicho dato en el documento público.

Por todo ello, se solicita la revocación del auto recurrido y el dictado de auto acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado.



SEGUNDO. - Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr .: ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

En este sentido, se recuerda en el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.013 (rec. nº 20663/2012 ), textualmente, lo siguiente: 'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.



TERCERO.- Por el recurrente se califican los hechos relatados en la denuncia como constitutivos de un delito de estafa, siendo los elementos que configuran este delito , según la STS de 3 de abril de 2001 , reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de abril de 2003 , son: '1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En base a todo ello, estando al presente caso, partiendo de los hechos objeto de la denuncia interpuesta por la recurrente, cabe concluir, al igual que la Juez de Instrucción, en la no existencia de elementos suficientes que hagan sospechar sobre la comisión de un hecho delictivo, ni en concreto de un delito de estafa denunciado.

Se denuncia que con fecha 15 de Marzo de 2017 Hermenegildo vendió a Ana María el vehículo Ford Mondeo, matrícula HE....U , habiendo alterado el cuentakilómetros para que el coche mostrase al menos 66.918 kilómetros menos, alegando que de haber sabido los kilómetros reales no lo habría adquirido.

Rubén en la declaración prestada en calidad de investigado el 29 de Junio de 2017 declara (folios 48 a 50): 'Que el declarante adquirio el vehículo a Arcadio , el 22 de diciembre de 2016 aportando en este acto el contrato.

Que el vehículo no se encontraba en buen estado y por eso fue necesario realizar una reparación aportando en este acto copia de la factura, y en la que aparecen los kilómetros reales del vehículo que son 274,015. Que el declarante le entrego la original de la factura a Ana María por lo que tenía conocimiento de la reparación y de los kilómetros que aparecían.

Que también le entregó la nota en la que aparecen las piezas que compró para la reparación del vehículo en el que aparece el cuadro de instrumentos con 203,097 kilómetros por lo que Ana María sabia que con ocasión de la reparación efectuada y del cambio del cuadro los kilómetros que aparecían no eran los reales.

Que a los dos días aproximadamente de realizar la compraventa, Ana María le llamo y le dijo que el vehículo perdia aceite.

Que el declarante fue con su mecánico Hermenegildo al garaje para ver lo que ocurría al vehículo, no pudiendo examinarlo , ya que Ana María estaba muy agresiva y lo único que quería era que le devolvieran el dinero.

Que el declarante piensa que tuvo algún golpe por que el vehículo no se encontraba en el estado en que lo entregaron ya que también existía algún defecto en el volante por que no se podía mover en condiciones.

Que el declarante la informó que tenía seis meses de garantía pero Ana María no quería que repararan el vehículo, únicamente que le devolvieran el dinero.

Que como Ana María no quería ir a la gestoría se ha realizado un cambio provisional de cambio de titularidad, aportando en este acto copia.

Que toda la documentación original del vehículo se le entregó a Ana María , entregándosela de nuevo al declarante el día que fueron a la cochera.

Que Hermenegildo no ha tenido ninguna participación en la venta, que se ha encargado únicamente de reparar el vehículo con las piezas del desguace. Que no sabe si estaba presente cuando se le informó a Ana María del kilometraje real que tenía el vehículo, pero que sabia el estado en que se encontraba ya que se le entrego una factura de la reparación. Que ese mismo día paso la ITV sin ningún problema. Que no manipularon el cuenta kilómetros, que sustituyeron uno por otro y el que colocaron tenía un kilometraje inferior.

Que no tiene factura de Juan que únicamente le dio la nota que ha aportado por importe de 180 euros.

A preguntas del Letrado Pedro Barbadillo responde: Que Hermenegildo aparece en el contrato por que es quien entregó el vehículo, que desconoce quién lo redacto pero sería él o Ana María .

Que le pagaron 1.020 euros en efectivo de los cuales manifiesta 220 fueron para la gestoría. Que el negocio de la compra venta era del declarante y no de Hermenegildo , al que no conoce de nada ya que es de Madrid y ha llegado hace cuatro meses.

Que le contrato para ver su valía en la reparación. Que Hermenegildo fue quien realizó las reparaciones del vehículo que aparecen descritas en la factura. Que la ITV la paso Hermenegildo . Que no sabe quien paso la ITV dos días antes que fue desfavorable.

Que el declarante no comunicó a la ITV ni a la Jefatura de Tráfico el cambio de cuentakilómetros.

Que Ana María no golpeó a Hermenegildo y que el declarante no ha formulado denuncia contra Ana María por las amenazas. Que cree que Ana María al ver que el declarante no le iba a devolver el dinero ha decidido interponer denuncia.

Que el vehículo es del año 1993 y que el declarante por un vehículo con esa antigüedad, habiéndole costado la reparación 496,40 euros no complicaría nunca la vida manipulando el cuentakilómetros ni en ese vehículo ni en ninguno .

Por su parte, Hermenegildo declaró (folios 76 a 77): 'Que el declarante es el mecanico y únicamente se limitó a realizar la reparación de la mecánica del vehículo, cambiando la culata del motor. Que él no sustituyo el cuentakilómetros del vehículo por otro, que tampoco se fijo en los kilómetros que tenía cuando lo reparo.

Que no compro las piezas en el desguace. Que únicamente sustituyo el motor del vehículo. Que su jefe le dijo que llevara el coche a entregar y lo firmara la recogida del otro vehículo. Que a él no le entregaron dinero. Que su jefe no le dijo nada de los kilómetros que tenía, que tampoco hablo nada con la compradora del kilometraje.

Que la compradora no contacto con él por internet para comprar el vehículo. Que luego le llamo un búlgaro y le pidió quedarse con el vehículo y que le devolviesen el dinero. Que esa misma noche le llamo su jefe para decirle que tenían que ir a ver el vehículo por que le pasaba algo, cuando el declarante acababa de pasar la ITV.

Que el declarante fue quien paso también la primera ITV del vehículo teniendo que cambiar las ruedas traseras del vehículo.

Que el declarante no vio la factura en la que aparecía la sustitución del cuadro de instrumentos. Que cuando fueron ese día a ver el vehículo en el garaje había un charco de aceite , la dirección partida y por eso el declarante pensaba que habían tenido un accidente. Que al ver que la denunciante les gritaba y amenazaba el declarante y Rubén se marcharon del garaje. Con exhibición del contrato manifiesta que lo firmó él pero no lo redacto, lo relleno su jefe Rubén . Que no le conocía de nada, que le contrato en periodo de prueba para ver si conseguia arrancar el vehículo. Que en la Itv no dijo nada de que se había cambiado el cuentakilómetros por que no lo sabia. Que nadie le dijo que tuviera que reparar la bomba de gasolina, ni tampoco el cuentakilómetros. Que solo reparo el motor y que la empresa de su jefe se llama BAdulake Racing.

Que la entrega a la compradora estaba condicionada a que el vehículo Pasara la ITV. Que cuando paso la ITV la dirección del vehículo se encontraba en perfectas condiciones ya que si no, no hubiera pasado la misma.

Entre la documental aportada por Rubén en su declaración consta contrato de compra venta del vehículo matrícula HE....U a Arcadio con fecha 22 de Diciembre de 2016 (folio 56); siete fotografías del estado del vehículo en relación con las reparaciones efectuadas al mismo; factura de fecha 12 de Marzo de 2017 en el que se describen las reparaciones efectuadas al vehículo (culata+junta+intercooler, aceite AD MDX Plus 10W 40 5 litros, filtro de aceite, paño puerta izquierda delantera; sustitución de cuadro de instrumentos).

En dicha factura se hace constar cuales eran los kilómetros reales del vehículo 274.015. Asimismo, se aporta factura relativa a la compra de cuadro de instrumentos con 203,097 k (folio 53).

Por lo tanto, partiendo de la documental aportada y de la declaración de Rubén en la que como hemos visto manifiesta haber informado a Ana María de los kilómetros reales, entregándole la factura de reparación del vehículo donde constaban dicho kilómetros, no cabe llegar a una conclusión diferente a la señalada por la Juez de Instrucción en el auto recurrido en cuanto no resulta acreditado ni siquiera en el grado de probabilidad exigido para dictar un auto acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado, que Ana María no tuviera conocimiento del kilometraje real del vehículo que adquiría lo que excluye el engaño, elemento esencial en la estafa.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de indicios de la comisión de un delito de estafa ni de ningún otro tipo penal.

Y en consecuencia, es evidente que el presente proceso penal no es el cauce adecuado para la resolución de dicha controversia, por lo que no cabe sino confirmar en su integridad la decisión de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas adoptada por el Juzgado de Instrucción. Cuando, además, rige en esta materia el principio de intervención mínima del Derecho Penal, en virtud del cual este orden jurisdiccional sólo debe actuar cuando en el civil, mercantil o administrativo no existen remedios para corregir la contravención denunciada, la cual ha de comportar un plus de antijuridicidad que requiere y debe dar vida a todo precepto penal, S.T.S. 4-12-1998 , Autos del T.S. 23-4-1998 , 9-2-1998 . Ilicitud que por lo anteriormente expuesto no resulta predicable en el supuesto examinado. En atención a ello; siendo igualmente abundante la Jurisprudencia que declara que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede confundirse con el derecho a que las decisiones de los Tribunales sean satisfactorias para los litigantes o acordes con los deseos de estos o sus aspiraciones ( S.T.S. 9-3-1995 ; 18-4-1995 que cita la S.T.C. 148/94 de 12 de marzo , análogamente Ss.T.S. 20-3-1998, 6-7-1998, 16-9-1998 y A.T.S. 25-2-1998 ), y siendo ajustada a Derecho la decisión impugnada, procede la íntegra desestimación del recurso, y su correspondiente confirmación.



CUARTO.- Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Ana María y no siendo la presente resolución de las que pone fin al procedimiento no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Ana María contra el Auto de fecha 5 de Septiembre de 2.017 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 25 de Julio de 2017 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos) en las Diligencias Previas nº 275/17, y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin imposición de costas procesales.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.