Auto Penal Nº 631/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 101/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00631/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MSU
Modelo: 662000
N.I.G.: 30039 41 2 2013 0401030
RT APELACION AUTOS 0000101 /2018
Recurrente: CUBI BAR, S.L, CUBI PULPI SL , CUBI-ROCK S.L
Procurador/a: D/Dª PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL, PABLO JIMENEZ-
CERVANTES HERNANDEZ-GIL , PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL CASSINELLO GARCIA, JUAN MANUEL CASSINELLO GARCIA ,
JUAN MANUEL CASSINELLO GARCIA
Recurrido: GESTOCKAL SA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª EVA MARIA CANOVAS CANOVAS,
Abogado/a: D/Dª SEBASTIAN ZARAGOZA GARCIA,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Proc edimiento: Rollo apelación autos nº 101/2018
Dimana de Diligencias Previas nº 247/2013
DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4 DE TOTANA, ASUNTOS PENALES
Recurrente: 'CUBIBAR, S.L', 'CUBIPULPI, S.L' y 'CUBIROCK, S.L'
Procurador: D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil

Letrado: D. Juan Manuel Cassinello García
Recurridos: 'GESTOCKAL, S.A'; Ministerio Fiscal
Procuradora: Dña. Eva María Cánovas Cánovas
Letrado: D. Sebastián Zaragoza García
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistrados/as ;
AUTO Nº 631 /2018
En la Ciudad de Murcia, a tres de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Totana, en las Diligencias Previas nº 247/2013, dictó auto el 28 de septiembre de 2017, por el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Contra dicho auto la representación procesal de las entidades mercantiles 'CUBIBAR S.L, ', 'CUBIPULPI S.L' y 'CUBIROCK, S.L' interpuso recurso de apelación.



SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a esta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente y la representación procesal de 'GESTOCKAL, SA' lo impugnó e interesó la confirmación del auto conforme a sus propios fundamentos.



TERCERO: Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó rollo nº 101/18 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Totana, al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º y 779.1. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por auto de fecha 28 de septiembre de 2017, acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito. La Juez Instructora explica que: 1º- No concurren indicios racionales sobre la presunta comisión de un delito de mercado y contra los consumidores de los artículos 278 a 280 del Código Penal, por cuanto no puede considerarse que haya tenido lugar una difusión, revelación, cesión o uso de secretos empresariales por parte de los trabajadores de la parte denunciante por el simple hecho de que se hayan ido a trabajar a las empresas denunciadas, o porque éstas captaran a aquellos para vender el mismo producto, a los mismos clientes. No consta indiciariamente que los trabajadores denunciados les hicieran entrega a las mercantiles denunciadas de una 'cartera de clientes' o 'listado de productos', sino que, conociendo ya a los clientes y precios de mercado, se dedicaron a ofrecerles otro producto comercializado por las empresas a las que pasaron a trabajar, 'GESTOCKAL, S.A', 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' y 'ARTE Y HIELO, S.L'.

2º- En cuanto a conducta imputada al empleado Herminio , relativa al hurto del teléfono móvil de la empresa 'CUBIBAR, S.L' con nº NUM000 , con la consiguiente captación de listado de teléfonos, que en su caso podría ser constitutiva de un delito del artículo 278 del Código Penal, la Juez Instructora explica que ningún indicio racional concurre, pues la parte denunciante se basa en meras referencias. Y aun cuando es cierto que aporta informe de detective donde consta que el testigo Eulalio dijo que el investigado se había quedado con los números de teléfono, éste, sin embargo, desconocía la forma en que Herminio supuestamente accedió, y dijo no recordar si ya los tenía. Todo ello, frente a lo declarado por el propio Herminio de que conocía a los clientes por el trabajo que desempeñó en 'CUBIBAR, S.L' pero que en modo alguno accedió a listado o base de datos.

3º- En relación a los trabajadores/imputados Lucas y Marcos , que sí firmaron cláusula de confidencialidad, la Juez indica que tampoco cabe ordenar la continuación del procedimiento contra ellos.

Explica que, el hecho de que Lucas vendiera escamas de hielo en el Puerto de Almería en nombre de la empresa 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' al día siguiente de abandonar 'CUBIBAR, S.L', no implica uso de secreto empresarial, y ello aparte de que no se ha acreditado de forma alguna que la referida venta se hiciera a los mismos clientes de la primera empresa para la que trabajaba. Y porque Marcos haya venido a desempeñar igual trabajo en 'CUBIROQUETAS DE MAR S.L' tampoco significa que haya actuado sin más en contra de la obligación de confidencialidad asumida contractualmente.

4º- Respecto al supuesto uso de instalaciones, vehículos, albaranes, congeladores, tarjetas de presentación que refiere la parte denunciante que hacían los denunciados, en flagrante imitación de su marca comercial 'CUBI MAR', generando error y confusión a los compradores sobre quiénes eran los verdaderos vendedores del hielo, y que en su caso podría ser constitutivo de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274 del Código Penal, la Juez razona que tampoco existen indicios, porque las entidades denunciadas empleaban su propia marca 'CUBI ROQUETAS DE MAR', inscrita en el Registro de Marcas Comunitarias (folios 491 a 498). Si en octubre de 2011 el referido registro no indicó la existencia de incompatibilidad alguna entre ambas marcas, difícilmente se puede considerar que exista dolo tendente a actual en el tráfico mercantil con vulneraron de los derechos de otro titular de marca inscrita. De las fotografías aportadas se observa que los signos de ambas marcas no son confundibles. Y el testigo, Pedro -persona que regentaba un local que adquiría bolsas de cubitos de 'CUBIBAR, S.L' y después de 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L'- declaró que las bolsas empleadas por cada una eran distintas.

5º- Por último, en relación a las supuestas estafas y amenazas que imputa la parte denunciante a los denunciados, al Juez expone que tampoco concurren indicios racionales, por cuanto, los testigos - compradores del hielo- declararon en sede policial que fueron informados previamente por los empleados denunciados de que habían creado otra empresa, y el único testigo que refiere haber sido engañado, Pedro , llegó a reconocer que los productos ofertados eran diferentes, sin que, por cierto, concretara que personas procedieron a generar error. Y en cuanto a las amenazas lo mismo cabe indicar porque solo obran meras referencias genéricas.

Frente a lo anterior, se alza la parte apelante alegando que procede continuar el procedimiento para enjuiciamiento contra los investigados, porque sí concurren los requisitos del delito de competencia desleal del artículo 278 a 280 del Código Penal, y de usurpación de signo distintivo del artículo 274 del Código Penal.

Explica que 'CUBIBAR, S.L' tenía dos fábricas, una en Roquetas de Mar, dedicada a la comercialización de escamas de hielo y otra en Pulí a los cubitos, y resultó que la empresa 'CUBIROQUETAS DE MAR', que fue creada en el año 2011 por la persona de confianza que 'CUBIBAR, S.L' tenía en la sede de Roquetas de Mar, Herminio , ayudado financieramente por Tamara de Gestockal, y otro trabajador de 'CUBIBAR S.L', Carlos Antonio , vino a fabricar y vender el mismo producto que 'CUBIBAR, S.L' (escamas y cubitos de hielo) en la misma localidad de Roquetas de Mar. Además, consta que los trabajadores de 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' fueron captados de 'CUBIBAR, S.L' y que estos tenían conocimiento de clientes, precios, rutas de distribución, sistemas y técnicas de venta, fabricación (secretos profesionales), que pasaron a las mercantiles denunciadas. Asimismo, consta que 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' creó y comenzó su actividad antes de ser registrada su marca, pues la empresa se creó en febrero de 2011 y la marca no se obtuvo hasta octubre de 2011, pero es que en todo caso, los denunciados maliciosamente eligieron los logos CUBI y MAR de manera resaltada entre la palabra 'roquetas' para crear confusión en los clientes, y fabricaron pegatinas y albaranes con idénticas características a las de 'CUBIBAR S.L', como se desprende de las fotografías aportadas y atestado policial. Por último, la parte apelante, también alega que concurren indicios sobre la presunta comisión de un delito de estafa a los clientes que compraban un producto pensando que procedía de otra entidad.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación en lo relativo a la concurrencia del supuesto delito de propiedad industrial, por cuanto, entiende que de los autos resulta que la empresa 'CUBIBAR, S.L' y 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L', utilizaban marca comercial distinta, no parece que se confundan, y la expresión 'CUBI' es general para referirse al sector y la segunda expresión es diferente. Por otro lado, el Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación en lo referente a la concurrencia del tipo penal del artículo 279 del Código Penal, pero en las personas de Herminio y Carlos Antonio , porque consta que ambos, cuando trabajaban para 'CUBIBAR, S.L', como trabajador autónomo dependiente y como trabajador por cuenta ajena, respectivamente, constituyeron la empresa 'CUBIROQUETAS DE MAR S.L' junto con 'GESTOCKAL, S.A' y 'ARTE & HIELO, S.L' (que administran los también investigados Tamara y Jesús María ), aprovechándose de los clientes captados en su plan de expansión en otras localidades de la Andalucía oriental. Si bien, dicha responsabilidad no procede respecto al resto de los empleados denunciados, dada la escasa antigüedad que tienen en la empresa denunciante, limitándose a repartir los productos de la nueva empresa denunciada a clientes que no habían sido captados por ellos.

La representación procesal de 'GESTOCKAL, S.A' se opuso al recurso de apelación, e interesó la confirmación del auto de sobreseimiento por sus propios fundamentos.



SEGUNDO: En primer lugar, alega la parte recurrente que los hechos objeto de instrucción podrían ser constitutivos de un delito de los previstos en los artículos 278 a 280 del Código Penal, imputable indiciariamente a los denunciados, que justifica la continuación del procedimiento. Explica que uno de sus empleados de confianza, Herminio , junto con Tamara (administradora de la empresa que les proveía el hielo, 'GESTOCKAL, S.A'), junto con el sobrino de ésta, Jesús María , crearon una empresa por el 28 de febrero de 2011 'CUBI ROQUETAS DE MAR, S.L', que vino a ejercer la misma actividad de la entidad 'CUBIBAR, S.L' (fabricación y distribución de hielo), por la misma área geográfica (Roquetas de Mar y Almería), apoderándose de los secretos empresariales de la primera (cartera de clientes, precios, rutas de distribución..) y captando a los trabajadores de 'CUBIBAR S.L' para que continuaran repartiendo a los mismos clientes pero en nombre de 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.A'.

Los artículos 278, 279 y 280 del Código Penal están integrados en la Sección Tercera (delitos relativos al mercado y a los consumidores) del capítulo XI (delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores) del Título XIII (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico) y en los mismos se sanciona (artículo 278.1 ) al que ' para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos, escritos o electrónicos, soporte informático u otros objetos....'.

Previendo el párrafo 2º, como subtipo agravado, la difusión, revelación o cesión a terceros de los secretos descubiertos. A su vez, el artículo 279 tipifica la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevado a cabo por quien tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva; previéndose una aminoración de la pena si el secreto se utilizare en provecho propio. Por último, el artículo 280 del Código Penal sanciona la conducta de quien, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores. Estos tipos penales no sólo protegen el llamado 'secreto industrial' (a diferencia de lo que sucedía con el artículo 449 del anterior Código Penal), sino que se refieren más ampliamente a secretos empresariales. Por tales secretos de empresa puede entenderse toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterios de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras; refiriéndose a secretos relativos a los sectores técnico industrial, comercial, de relación y organizativos de la empresa. También puede considerarse el secreto de empresa como el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. O aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17ª- de 16 de mayo de 2005, o de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 2ª- de 10 de mayo de 2006).

Esa misma jurisprudencia menor (Audiencia Provincial, en Sentencia de su Sección 1ª de 20 de octubre de 2004), tiene declarado que la información, en el ámbito de la empresa y del mercado, está configurada actualmente como un verdadero valor económico. Siendo ese valor, anudado a las notas de confidencialidad y exclusividad (exclusivos y excluyentes en la esfera de competitividad industrial, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 1989), no ya el presupuesto, sino el objeto mismo de tutela. Por eso puede afirmarse que la normativa protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2001, son elementos esenciales del tipo de revelación de secretos empresariales el apoderamiento de la información reservada o confidencial (el 'secreto') y la intención de revelarlo (elemento subjetivo del injusto). Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, el artículo 278.1 se configura como un tipo de peligro que se perfecciona con la realización de la conducta típica de apoderamiento con intención de descubrir el secreto empresarial, por tanto, estamos ante un supuesto de adelantamiento de las barreras punitivas que comporta la exclusión de las formas imperfectas de realización del delito. A su vez, la caracterización finalista del artículo 278.1 -'para descubrir un secreto de empresa'-, configura el tipo como un delito de tendencia interna intensificada, en donde la acción debe de estar presidida por la voluntad de descubrimiento, lo cual exige que el ánimo sea previo o coetáneo a la realización del comportamiento típico.

Sobre estas bases genéricas cabe hacer dos precisiones: 1) Que el Derecho Penal es en esta materia tributario de la legislación mercantil, a la que compete la regulación del mercado, de tal suerte que en aras a preservar el principio de intervención mínima, es obligado establecer una adecuada coordinación entre Derecho penal y legislación mercantil, no pudiendo obviarse que la violación de los secretos empresariales encuentra su acomodo en el seno de la legislación referida a la competencia desleal ( artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal), lo cual comporta un referente ineludible a la hora de interpretar el bien jurídico protegido en el seno de los tipos penales; y 2) Por eso mismo, la actuación jurídica fundamental en materia de protección del mercado, la competencia y los consumidores, no corresponde al Derecho Penal, sino al Derecho Mercantil vigente (Ley de Competencia Desleal, de Defensa de la Competencia, Ley General de Publicidad, Ley de Contrato de Agencia, Ley de Patentes, Ley de Marcas, etc.). Es decir, desde una óptica político-criminal la intervención penal debe quedar limitada a aquellas conductas que excedan las previsiones sancionatorias de la legislación mercantil (no se olvide que la Ley de Competencia Desleal contiene una auténtica 'tipificación' de conductas, así como las acciones pertinentes para su represión) o que, por su gravedad no pudiesen dejarse simplemente en el ámbito de la infracción y sanción administrativa o las responsabilidades de carácter civil y mercantil.

El Tribunal Supremo, en sentencia 57/2005, de 24 de mayo, señala que el art. 278 del CP sanciona un tipo de delito constituido por los siguientes elementos: 1º) La acción delictiva consistente alternativamente en: a) en el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o b) el empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art.

197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión; 2º) Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad; 3º) Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 del anterior CP, ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate. Se trata de un delito que puede cometer cualquier persona, a diferencia del art. 279 del CP, y es cometido por quién no conoce el secreto y trata de descubrirlo. Es un delito de consumación anticipada: 'Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete, aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto'.

El Alto Tribunal, en la citada sentencia, y respecto a la lista de clientes, señala que las mismas son 'un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia.' También la STS 285/2008, de 12 de mayo, señala como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes.

También analiza el TS en la Sentencia 57/2005 los requisitos del art. 279 del CP que tiene por objeto también el secreto de empresa; el medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto; y el sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige.

Sentado lo anterior y aplicándolo al caso que nos ocupa entendemos que el recurso no puede prosperar.

Del examen de las diligencias practicadas no puede extraerse indiciariamente la concurrencia de uno de los requisitos imprescindibles previstos en los artículos 278 a 280 del Código Penal, esto es, que la información relativa a 'la cartera de clientes, rutas y mecanismos de producción del hielo' tuviera la condición de secreta o reservada.

La parte recurrente no ha aportado diligencia alguna que pruebe que la referida información era calificada por sus empresas como confidencial, o que, en su caso, estaba archivada en algún soporte especial al que solo se podía acceder mediante el uso de claves o contraseñas.

Así las cosas, no podemos concluir indiciariamente que los denunciados/investigados pudieran haber cometido un delito de los artículos 278 y ss del Código Penal por el hecho de haber fundado la empresa 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' con idéntico objeto que 'CUBIBAR, S.L' (producción y comercialización de cubitos de hielo y en escamas) y haber utilizado los conocimientos adquiridos cuando trabajaban en 'CUBIBAR, S.L'.

En concreto, nos referimos a Herminio , que tras haber trabajado como comercial repartidor durante muchos años para 'CUBIBAR, S.L' (desde 2002 hasta agosto de 2008), fundo la empresa 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' el 28 de febrero de 2011, junto con quien fuera la administradora de la empresa proveedora de hielo de 'CUBIBAR S.L' entre 2007 y 2010, 'GESTOCKAL, S.A', Tamara y su sobrino, Jesús María .

Parece ser, y así lo reconoce uno de los socios de 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L', el Sr. Carlos Antonio , que esta empresa actuó en la misma área geográfica que 'CUBIBAR, S.L' y que se dirigió a los mismos clientes de 'CUBIBAR, S.L', y a otros.

Pues bien, dicha actuación no es indiciariamente constitutiva de delito alguno, por cuanto no consta que los fundadores de 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' se apoderaran de información secreta de la empresa, y porque, en todo caso, el fundador principal, Herminio , ex trabajador de 'CUBIBAR S,.L' si se dirigió a los mismos clientes o se dedicó al mismo producto, no fue más que por el hecho de que ya conocía las rutas, clientes y proveedores del hielo, por el desarrollo anterior, durante muchos años, de su trabajo. Todo ello, junto a la falta de acreditación por parte de la recurrente de que dicho trabajador estuviera sujeto a cláusula de confidencialidad alguna o de prohibición de competencia desleal (fundar nueva empresa con idéntico objeto) tras finalizar su relación laboral con ella, ya sea como empleado o autónomo dependiente.

Asimismo, en relación al resto de trabajadores de 'CUBIBAR S.L' denunciados ( Dionisio , Eulalio , Faustino , Carlos Antonio , Lucas y Marcos ), incluidos aquellos respecto de los que se ha aportado documentalmente la firma de 'cláusula de confidencialidad' ( Lucas , folios 155 a 159, y Marcos , folios 176 a 180), tampoco podemos entender que hayan cometido indiciariamente delito alguno, pues el simple hecho de haber dejado de trabajar en las empresas denunciantes para pasar a las del grupo del Sr. Herminio no es en sí constitutivo de delito alguno, y porque, en especial, en relación a los que firmaron la cláusula de confidencialidad, consta que cuando se incorporaron a 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L', Lucas en julio de 2012 y Marcos en septiembre de 2012, la empresa ya tenía una antigüedad considerable para tener sus propios clientes.

El testigo Matías , que trabajó para la entidad denunciante 'CUBI ROCK, S.L', declaró que no le consta que trabajadores de la parte denunciante realizaran actos de perjuicio para ella (folios 421 y ss).

El testigo Miguel nada aclaró, pues solo dijo que le consta que Herminio creó otra empresa paralela con Tamara y que le pidieron si les podía vender máquinas frigoríficas, y que la sede, estaba muy cerca de 'CUBIBAR, S.L' (folios 423 y 424). Circunstancias éstas no constitutivas de delito.

El testigo Eulalio , trabajador de GESTOCKAL o CUBIROQUETAS DE MAR, declaró que no vio a los empleados empaquetar el hielo con la marca de la empresa denunciante, que fueron por distintos locales y les dijeron que no sabían si estaban a distintas empresas, pero no recuerda el nombre (folios 425 a 427).

El investigado Carlos Antonio , socio en un 18% de la empresa 'CUBIROQUETAS, S.L', junto con Herminio y Tamara de 'GESTOCKAL, S.A', reconoce que la constituyeron el 28 de febrero de 2011, cuando aún trabajaba en 'CUBIBAR, S.L'; que era repartidos, sabía por lo tanto las rutas y los precios; que se dio de baja en 'CUBIBAR, S.L' el 23 de abril de 2011, después de trabajar dos años porque no estaba bien, cobraba poco y habían constituido a sociedad. Que entre que 'CUBIBAR, S.L' y 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' estuvo un tiempo sin trabajar; que fue a todos los clientes, también de otras empresas. No ha retirado de los bares los frigoríficos de CUBIBAR S.L; ni puesto la pegatina de su empresa encima, siempre informó que había cambiado de empresa. Que los clientes cambiaban a su empresa porque les gustaba más su hielo no era el mismo, y también en la Plaza de Abastos de Roquetas de Mar; que la empresa nació sin clientes y salieron a la calle a buscar; que no había método especial para fabricar el hielo, solo una máquina; que no se quedó con ningún teléfono de la empresa; que si llevaban cámaras frigoríficas a los bares para que pudieran conservar el hielo (folios 588 y 589).

Y el testigo Marcos declaró que trabajó en 'CUBIBAR, S.L' como repartidor y que cuando 'CUBIROQUETAS, S.L' le dio de alta, las rutas ya estaban hechas por otros repartidores (folio 594).

En resumen, la parte denunciante no ha aportado diligencia alguna de la que se pueda inferir que la información relativa a la cartera de clientes, rutas o métodos de producción del hielo, ya sea en cubitos o en escamas, fuera reservada y confidencial, esto es, que se encontrara archivada en algún servidor de la empresa a la que solo se podía acceder por el uso de determinada clave, o en carpetas, directorios o demás.

Y en cuanto a la relación laboral que mantenían los denunciados y su deber de confidencialidad, resulta que tan solo, aporta el de dos trabajadores (( Lucas , folios 155 a 159, y Marcos , folios 176 a 180), respecto de los que no debemos de desconocer, como hemos apuntado, que cuando se incorporaron a la empresa 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' ésta ya tenía antigüedad suficiente para tener sus propios clientes, y en todo caso, dicha información ya fue en su día aportada por el ex trabajador de 'CUBIBAR, S.L' respecto de que no consta que estuviera sujeto a ninguna cláusula.

El hecho de que Herminio fundara nueva empresa tras darse de baja en 'CUBIBAR, S.L' y que de esa manera haya podido contactar con anteriores clientes de ésta, en modo alguno es constitutivo de delito, por cuanto no consta que tuviera firmado pacto de no competencia y porque en todo caso las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador, son de libre e incluso necesario uso por la misma, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que la emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores, siempre que no se haya hecho por la anterior empresa de la posibilidad de incluir un pacto de no competencia, que no es el caso.

Por lo tanto el primer motivo de apelación se desestima.



TERCERO: En segundo lugar, la parte apelante sostiene que los investigados podrían haber incurrido en un delito de usurpación de signo distintivo del artículo 274 del Código Penal, por cuanto, de lo actuado, resulta que indiciariamente utilizaron en congeladores, vehículos, albaranes y tarjetas de presentación una marca comercial igual a la utilizada por 'CUBIBAR, S.L', generando confusión a los compradores.

El artículo 274 del Código Penal en su apartado 1 castiga ' al que con fines industriales o comerciales sin consentimiento de su titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél.'. Y en el apartado 2 se establece que: 'Las mismas penas se impondrán al que a sabiendas posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que de acuerdo con el apartado 1 de este artículo suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos.'.

El propio artículo 274 no se refiere a signos distintivos 'semejantes', sino a que exige un 'plus', que sean 'confundibles', término que para su interpretación correcta hay que poner en relación con la Ley de Marcas -Ley 32/1988 de 10 de noviembre-, cuyo artículo 12.1 a) establece que ' No podrán registrarse como marcas los signos o medios: Que por su identidad o semejanza fonética gráfica o conceptual con una marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares que puedan inducir a confusión en el mercado o generar un riesgo de asociación con la marca anterior...'.

El artículo 31 dice: ' El titular de la marca registrada podrá ejercitar las acciones del artículo 35 de la presente Ley -acciones civiles y penales- frente a los terceros que utilicen en el tráfico económico sin su consentimiento, una marca o signo idéntico o semejante para distinguir productos o servicios idénticos o similares, cuando la semejanza entre los signos y la similitud entre los productos y servicios pueda inducir a error'.

Así, en línea con lo anterior, constituye doctrina legal dominante en el ámbito de la jurisprudencia menor que para aplicar el tipo penal es necesario que el signo distintivo sea 'idóneo' para producir error en el consumidor ( sentencias de 22 del 12 de 2000 de la sección 2ª de la A.P de Baleares, de 18 de diciembre de 2000 de la Sección 15 de la A.P de Madrid, de 15 de noviembre de 2000 de la sección 2ª de la A.P de Tarragona, de 16 de febrero de 2001 de la sección 1ª de la A.P de Baleares, de 28 de marzo de 2001 de la sección 2ª de la AP de Murcia, entre otras).

En concreto, las sentencias de la A.P de Barcelona Sección 2ª de 22.12.00 Y A.P de Madrid Sección 15.12.00, basándose en las pautas de la STS de 6 de mayo de 1992, disponen que '..en cuanto a la usurpación de la marca y a la imitación para que exista delito, es necesario que haya una posibilidad de confusión en el público consumidor o adquirente de la mercancía de que se trate teniendo en cuenta sus características concretas, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala que se excluye el delito cuando pese existir analogías o coincidencias parciales en la marca o signo correspondiente por otros datos concurrentes en el caso no existe esta posibilidad de confusión.' Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, compartimos la decisión de la Juez Instructora de entender que no concurren indicios racionales sobre la presunta comisión de un delito de los previstos en el artículo 274 del Código Penal.

Así, en primer lugar, consta a los folios 490 y ss, que la marca comercial empleada por las entidades denunciadas fue debidamente registrada a nivel europeo, sin que conste que la parte recurrente haya ejercitado acción legal alguna en contra.

Y, en segundo lugar, de las diligencias obrantes en los autos, no podemos concluir que concurra indiciariamente el elemento normativo del 'signo distintivo confundible' entre la marca empleada por la empresa 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L' y 'CUBIBAR, S.L'.

El examen de la fotografía aportada al folio 283, pone de relieve que ambas marcas no son confundibles, pues las palabras a que se refiere la denunciante de 'CUBI' y 'MAR' aparecen separadas. En el caso de la entidad denunciante por el dibujo de un cubito de hielo, y en el de la denunciada por la palabra en minúscula 'roquetas'.

Además, en todo caso, no consta declaración de compradores o consumidores que expliquen el posible error de confusión respecto de los productos de autos (hielo en escamas y cubitos de hielo) en relación a las marcas registradas de 'CUBIBAR, S.L' y 'CUBIROQUETAS DE MAR, S.L', y ni siquiera informe pericial sobre los productos de una y otra empresa (albaranes, tarjetas de presentación, bolsas, vehículos comerciales, pegatinas).

En consecuencia, sentado lo anterior, y partiendo del principio de intervención mínima del derecho penal, procede confirmar el archivo provisional acordado y desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CUBIBAR, S.L', 'CUBI PULPI, S.L' y 'CUBI ROCK, S.L' contra el auto de fecha 28 de septiembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Totana en Diligencias Previas Nº 247/2013, Rollo de Apelación Nº 101/2018, que confirmamos íntegramente.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.