Auto Penal Nº 632/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 787/2020 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

A U T O Nº 632/2021

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Novena Penal

Rollo de apelación nº 787/2020

Diligencias Previas 276/2018

Juzgado de Instrucción nº 9

Vilanova i la Geltrú

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

Dº PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a 4.11.2021.

Antecedentes

PRIMERO.-En el expresado procedimiento se dictó Auto de 16.10.2020 desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto por Jose Enrique y Carlos Alberto contra el previo Auto de 6.3.2020 que declaraba compleja la instrucción.

A la apelación se opone el Ministerio Fiscal por escrito de 19.11.2020 por los mismos motivos por los que se opuso a la reforma en su anterior escrito de 8.10.2020 y la defensa y representación de D Luis Pablo

Del testimonio de particulares designado y remitido , cuya complementación instó la Sala por providencia que precede por no hallarse completo dándose cuenta de su recepción por Do 22.9.2021, se deriva que en el testimonio parcial recibido se constata:

a) Se dicta Auto de 6 de julio de 2018 de incoación de Diligencias Previas 276/2018del Jdo Vilanova num 9 . Las diligencias previas 276 / 2018 de Instrucción 9 se inician por auto de incoación de 6 de julio de 2018 folio 43 auto en el que su vez se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones tras recibirse atestado policial NUM000 de 29.5.2018 entregado el 2.6.2018 al Juzgado referido a robo con violencia lesiones detención ilegal y amenazas de que fue objeto Luis Pablo el 28 de mayo de 2018 por parte de varios sujetos no identificados en aquel momento Como tal hecho no se discute en el recurso.

b) Se recibe atestado oficio policial de 9.7.2018 interesando la expedición de mandamiento judicial a diversas compañías telefónicas y operadoras para obtener datos de las comunicaciones de entre otros el teléfono NUM001 de un presunto autor de los hechos que al parecer obra al folio 44 y se dicta Auto de 11 de julio de 2018 por el que ,recibido el atestado ampliatorio obrante al folio 44 de la causa en el que se pedían varios mandamientos judiciales, se acordó la reapertura del presente procedimiento razonando para ello que existían 'indicios lógicos por los cuales se puede atribuir a personas determinadas una participación en el hecho punible'y se acordó dar traslado al Fiscal y a las partes para que informara la petición

c) Tras ello se dicta Auto de 26 de julio de 2018por el que la instructora autoriza la investigación telefónica pedida y acuerda el libramiento de los mandamientos a las compañías de teléfono móvil y en el mismo auto decreta ' las presentes actuaciones se mantendrán en situación de sobreseimiento provisional acordado por auto hasta tanto no se tengan datos relativos a la autoría de los hechos'folio 74-77.

d) el 1.10.2018 ingresa informe lofográfico policial fol 97

e) el 8 .8.2018 folio 93 ingresa oficio comunicando destrucción si no se ordena otra cosa del indicio 10

f) el 1.10.2018 ingresa informe comparativo de logogramas e indicios folio 97

g) el 13.3.2019 ingreso otros informe lofográfico folio 90

g) el 10.3.2019 ingresa oficio de la policía solicitando mandamiento judicial de destrucción de indicios folio 90

Se tiene por presentado por DO 8.5.2019 ordenándose en la misma DO dar traslado al Fiscal para informe folio 91 que lo evacua el 25.6.2019 folio 92

h) Se dicta Auto de 15 .7.2019 folio 1216autorizando la destrucción de la sustancia intervenida y del material intervenido dejando muestras

i) El 19.8.2019 ingresa atestado ampliatorio de 16.8.2019 folio 117 y ss en el que se da cuenta del avance de las investigaciones y así al folio 129 a 132 concretamente se refieren los avances obtenidos a partir de la tarificación y posicionamiento del móvil de la víctima y del móvil del tal Augusto NUM001, que había sido reconocido por la víctima como Avelino y que permitía concluir que se encontraba el día y hora de autos en la misma y exacta zona de cobertura de la víctima folio 131 comunicando que se cursaba orden policial de detención.

Será detenido el 10.9.2019 en el aeropuerto de Barajas pasará a disposición judicial del Jdo 20 de Madrid quien incoará DP, decretará su prisión a disposición de Jdo de Vilanova e inhibirá las actuaciones a Vilanova.

j) Tras recibirse estas actuaciones el Jdo de Vilanova dicta Auto de 24 de septiembre de 2019de reapertura del procedimientofolio 302 habida cuenta de la incoación de las citadas diligencias número 1951 / 2019 por el juzgado de instrucción 20 de Madrid que se inhiben a favor del juzgado de Vilanova folio 305. Se acuerda oir al investigado y se ratificará su situación personal

k) Por Auto 12.12.2019 se decreta e procedimiento abreviado y contra el mismo recurrió el 11 de febrero de 2020 el ministerio fiscal ingresa escrito folio 465 solicitando la .nulidad del auto de procedimiento abreviado de 12.12.2019 dictándose auto de 6.3.2020 anulando el auto y siguiendo la instrucción que declara la nulidad de las actuaciones desde el momento inmediatamente anterior al dictado del auto de 12.1.2019 ' debiendo seguir la causa por los trámites de las diligencias previas.'

l) Tras solicitarlo el M fiscal petición del fiscal interesando la declaración de complejidad verificada por escrito de 10 de febrero de 2020,por Auto de 6 de marzo de 2020 de igual fecha que el anterior pero de contenido distinto declara compleja la instrucción de las presentes diligencias fijándose en dieciocho meses el plazo de duración de la instrucción folio 468 a 469 Como tal hecho no se discute en la oposición al recurso

m) Auto de 16.10.2020 se desestima el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto por Jose Enrique y Carlos Alberto contra el previo Auto de 6.3.2020 que declaraba compleja la instrucción

n) Consta en lo testimoniado que la la representación de los apelantes al folio 384 hacen constar por escrito al juzgado que han tenido acceso a la causa el 4.9.2020

o) La Sala constata en el testimonio que desde el dictado del auto de 26.7.2018 folio 74 en el que la instructora autoriza la investigación telefónica pedida y acuerda el libramiento de los mandamientos a las compañías de teléfono móvil y en el mismo auto decreta ' las presentes actuaciones se mantendrán en situación de sobreseimiento provisional acordado por auto hasta tanto no se tengan datos relativos a la autoría de los hechos', hasta el dictado del Auto de Auto de 24 de septiembre de 2019 en el que se acuerda la reapertura del procedimiento habida cuenta de la incoación de otras diligencias número 1951 / 2019 por el juzgado de instrucción 20 de Madrid que se inhiben a favor del juzgado de Vilanova folio 305. Como tal hecho no se discute en la oposición al recurso se

1.- Se recibe oficio ampliatoria de la policía solicitando del Juzgado mandamiento judicial para proceder a la destrucción de indicio num 10 fol 90

2.- Se acuerda por DO dar traslado para emitir informe a la Fiscalía fol 91

3.- Consta unido el informe de la Fiscalía de 25.6.2019 en el que no se opone siempre el juzgado acuerde ciertas cautelas previas a la destrucción del indicio

4.- El Juzgado dicta Auto de 15.7.2019 folio 116 acordando lo procedente

5.- El 19.8.2019 se recibe atestado ampliatorio sin que conste proveído o diligenciado

6.- El 19.9.2019 se reciben Diligencias Previas1951/2019 de instrucción núm. 20 de Madrid.

7.- Tras ello se dicta 24 de septiembre de 2019 auto de reapertura del procedimiento habida cuenta de recepción de las diligencias inhibidas diligencias número 1951 / 2019 por el juzgado de instrucción 20 de Madrid que se inhiben a favor del juzgado de Vilanova folio 305

Se resuelve atendida la carga de trabajo de la Sala que ha precisado de la adopción de medidas de refuerzo de reciente instauración

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos un recurso en el que se impugna la resolución que, desestimando el previo recurso de reforma contra la misma, confirma un auto en el que se acordó y declaró la complejidad de la causa , solicitando el suplico del recurso que se revoque el auto que desestima el recurso de reforma y se decrete la nulidad del auto por el que se acordaba la complejidad de la instrucción ,y por ende ,la nulidad de las diligencias acordadas y practicadas con posterioridad al día 11 de julio de 2019.

El auto que desestima el recurso de reforma ,auto ahora apelado ,de 16 de octubre de 2020 folio 1420 de lo testimoniado, rechaza la tesis de los recurrentes planteada en el recurso de reforma, y ahora en apelación ,que sostenían que ,desde el auto de 11 de julio de 2018 obrante al folio 71 por el que se acordó la reapertura del procedimiento y se dio traslado al fiscal para que emitiera un informe, expedición de mandamiento judicial a diversas compañías telefónicas y operadoras para obtener datos de las comunicaciones ,hasta la petición del fiscal interesando la declaración de complejidad verificada por escrito de 10 de febrero de 2020 ,han transcurrido con exceso más de seis meses de los previstos para la instruccióncontraviniendo así lo dispuesto en art. 324.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, de manera que el auto que se recurría en reforma y que ahora llega en apelación, de 6 de marzo de 2020 al folio 467 por el que se declaraba compleja la instrucción , debería declararse nulo al amparo de lo previsto en el 238.1 .3º LOPJ , por no haberse respetado normas procedimentales, lo que comportaría demás la nulidad de la practicado con posterioridad a dicha resolución.

SEGUNDO.-El auto ahora apelado desestima esta tesis de los recurrentes por entender que omiten que se dictó un posterior auto de 26 de julio de 2018 al folio 74 por el que se autorizaba emitir mandamientos judiciales interesados y en el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en tanto no se obtengan datos relativos a la autoría de los hechos ,lo que sin ninguna duda interrumpe el plazo previsto en el art. 324LECRIM hasta que se reaperturaran ya de manera definitiva las actuaciones por un auto posterior de 24 de septiembre de 2019 al folio 305 ; resultando que está dicha resolución de 24 de septiembre de 2019 solo habían pasado quince días del plazo de instrucción de los comprendidos desde el auto de incoación de diligencias de 11 de julio de 2018 hasta el de 26 de julio de 2018 por lo que el plazo de seis meses contados desde el 24 .9. 2019 y descontados los quince días finalizaba el 9 de marzo de 2020 estando dentro del plazo legal tanto la petición del fiscal formulada del 10 de febrero de 2020 como el auto acordando la complejidad de 6 de marzo de 2020.

TERCERO.-La tesis del apelante parte de los siguientes datos

a) Auto de 6 de julio de 2018

Las diligencias previas 276 / 2018 se inician por auto de incoación de 6 de julio de 2018 folio 43 auto en el que su vez se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Como tal hecho no se discute en el recurso.

b) Auto de 11 de julio de 2018

Recibido el atestado ampliatorio obrante al folio 44 de la causa en el que se pedían varios mandamientos judiciales, por auto de 11 de julio de 2018 obrante al folio 71 de la causa se acordó la reapertura del presente procedimiento razonando para ello que existían 'indicios lógicos por los cuales se puede atribuir a personas determinadas una participación en el hecho punible'. y se acordó dar traslado al Fiscal y a las partes para que informara la petición

c) Auto de 26 de julio de 2018

La instructora autoriza la observación telefónica pedida y acuerda el libramiento de los mandamientos a las compañías de teléfono móvil y en el mismo auto decreta 'las presentes actuaciones se mantendrán en situación de sobreseimiento provisional acordado por auto hasta tanto no se tengan datos relativos a la autoría de los hechos' folio 7477. Como tal hecho no se discute en la oposición al recurso

d) Auto de 24 de septiembre de 2019

Se dicta auto de reapertura del procedimiento habida cuenta del de incoación de otras diligencias número 1951 de 2019 por el juzgado de instrucción 20 de Madrid que se inhiben a favor del juzgado de Vilanova folio 305. Como tal hecho no se discute en la oposición al recurso Efectivamente tras .el 19.8.2019 ingresar atestado ampliatorio de 16.8.2019 folio 117 y ss en el que se da cuenta del avance de las investigaciones y así al folio 129 a 132 concretamente se refieren los avances obtenidos a partir de la tarificación y posicionamiento del móvil de la víctima y del móvil del tal Augusto NUM001, que había sido reconocido por la víctima como Avelino y que permitía concluir que se encontraba el día y hora de autos en la misma y exacta zona de cobertura de la víctima folio 131 comunicando que se cursaba orden policial de detención.

Será detenido el 10.9.2019 en el aeropuerto de Barajas pasará a disposición judicial del Jdo 20 de Madrid quien incoará DP, decretará su prisión a disposición de Jdo de Vilanova e inhibirá las actuaciones a Vilanova.

e) 10 de febrero de 2020

El ministerio fiscal solicita la declaración de complejidad folio 465. Como tal hecho no se discute en la oposición al recurso

f) Auto de 6 de marzo de 2020

Por auto de 6 de marzo de 2020 se declara compleja la instrucción de las presentes diligencias fijándose en dieciocho meses el plazo de duración de la instrucción folio 468 a 469 Como tal hecho no se discute en la oposición al recurso

A partir de los mismos sostiene

1.- La imposibilidad de que se interrumpan o se interrumpieren los plazos de instrucción mediante el dictado del auto de 26 de julio de 2018 que acordó autoriza la observación telefónica pedida y acuerda el libramiento de los mandamientos a las compañías de teléfono móvil y en el mismo auto decreta 'las presentes actuaciones se mantendrán en situación de sobreseimiento provisional acordado por auto hasta tanto no se tengan datos relativos a la autoría de los hechos' y mantener el sobreseimiento de las actuaciones, negando que se interrumpa los plazos de instrucción hasta el dictado del posterior auto de 24 de septiembre del 19 acordando la reapertura de la causa, debiéndose computar el plazo desde el 11 de julio de 20180 cuando por haberse recibido el atestado ampliatorio obrante al folio 44 de la causa en el que se pedían varios mandamientos judiciales, por auto de 11 de julio de 2018 obrante al folio 71 de la causa se acordó la reapertura del presente procedimiento razonando para ello que existían 'indicios lógicos por los cuales se puede atribuir a personas determinadas una participación en el hecho punible', y se acordó dar traslado al Fiscal y a las partes para que informara la petición .

Y ello por cuanto en tanto uno como otro deben excluirse a efectos del cómputo de los plazos y así el de 26 de julio del 18 no puede interrumpir los plazos de instrucción pues :

a.- el mantener la situación de sobreseimiento provisional por el auto de 26 de julio de 2018 que acordó la observación telefónica pedida y acordó el sobreseimiento provisional acordado por auto hasta tanto no se tengan datos relativos a la autoría de los hechos' , no se ajusta a ninguna de las causas del art. 641 de la ley de enjuiciamiento criminal para decretar el sobreseimiento.

b.- En el mismo, a la vez que se decreta el mantenimiento del sobreseimiento ,se acordó practicar diligencias investigación consistentes en autorizar la observación telefónica de varios números de teléfono y el libramiento de oportunos mandamientos lo que es incompatible con un sobreseimiento provisional cuando la instrucción así sigue viva, hecho este no discutido en la oposición a la apelación

c.- En todo caso , el momento procesal oportuno para decretar un sobreseimiento se vincula a lo previsto en art. 779.1LECRIM es decir cuando se han llevado a cabo todas las diligencias de investigación acordadas y el en este caso caso todavía existían diligencias pendientes de práctica

d.- Para colmo se afirma que entre ese auto de 26 de julio de 18 que mantenía el sobreseimiento provisional y el segundo auto de reapertura de las diligencias de 24 de septiembre del 19, se unieron a la causa escritos procesales como por ejemplo el escrito del ministerio fiscal por el que se le da traslado para que se manifieste sobre la petición de la diligencia relativa a la destrucción de la droga no oponiéndose a la misma folio 92 hecho no discutido en apelación y el auto de 15 de julio de 2019 folio 116 porque se acuerda la destrucción de los efectos judiciales al amparo de lo previsto en art. 367 de la ley de enjuiciamiento criminal lo que demuestra que la causa seguía abierta no estaba paralizada no estaba latente y se acordó practicar otras diligencias investigación luego la causa se seguir instruyendo en Argelia sobre seguir hecho éste que no se discute en la oposición al recurso de apelación

e.- Por demás ni tan siquiera es correcto que en aquél auto se pudiera hablar de mantener el sobreseimiento provisional porque las diligencias habían sido reabiertas mediante auto de 11 de julio de 18 quince días antes por lo que no había ningún sobreseimiento provisional que mantener y destrucción estaba abierta por mucho que dicho auto mencione un supuesto sobreseimiento la realidad es que el mismo ya no existía y el propio auto lo confirma al acordar diligencias de investigación

f.- A todo ello no es óbice que en el posterior auto de 16 de octubre del 20 al desestimar el recurso deber de reforma ,dice el apelante ,que seguramente porque el juzgado detectó su error y cambió el verbo 'mantener' por 'acordar' para justificar el correcto cómputo de los plazos, y así este auto que desestima el recurso de reforma manifiesta textualmente que' a partir de dicha resolución inicia los recurrentes el cómputo de los plazos procesales sin tener en cuenta el posterior dictado del auto de 26 de julio de 2018 folio 74 por el que se autorizaba la emisión de los mandamientos judiciales interesados y en el que se acordóel sobreseimiento provisional de las actuaciones', siguiendo lo cierto que ni se acordó el sobreseimiento mediante dicho auto , sino que se mantuvo, y basta una simple lectura de aquél para comprobarlo ni cabía mantener un sobreseimiento inexistente por alegal como ya queda dicho

En conclusión entiende que no cabe acordar un sobreseimiento mientras se espera el resultado de una diligencia ya acordada porque no es este el espíritu y fin del 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, pues no se está ante un supuesto de impotencia investigadora, sino en un compás de espera de verificación del resultado de unas diligencias acordadas en un procedimiento en el que, hasta el momento en que se acordó la práctica de las diligencias aún pendientes existían indicios de criminalidad, pues de no haber sido así no se habrían ordenado dichas diligencias y por ello no cabía acordar el sobreseimiento , debiendo por ello estarse a la realidad material de la situación procesal en ese momento a los efectos de los cómputos de los plazos instrucción y no a los términos literales recogidos en dicho auto porque no se corresponden con la realidad procesal con cita por ejemplo del auto 556 de 2017 dd 19 de julio de la sección quinta del audiencia provincial de Santa Cruz o el auto 130 de 2017 de 28 de febrero de la sección tercera de Murcia

Como conclusión derivada es procedente realizar el cómputo de los plazos de instrucción desde el auto de 11 de julio del 18 que reabrió la causa( recibido el atestado ampliatorio obrante al folio 44 de la causa en el que se pedían varios mandamientos judiciales, se acordó la reapertura del presente procedimiento razonando para ello que existían 'indicios lógicos por los cuales se puede atribuir a personas determinadas una participación en el hecho punible'y se acordó dar traslado al Fiscal y a las partes para que informara la petición ) sin que pueda considerarse interrumpido el plazo de instrucción por el dictado del auto de 26 de julio 18 por los motivos expuestos .

2.- La nulidad del auto de 6 de marzo el que acordaba la complejidad de la instrucción porque:

a.- No se ha respetado la norma procedimental establecida y se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante causando indefensión al amparo de lo previsto en el 238.1 punto tres de la ley orgánica del poder judicial que prescribe que los actos procesales serán nulos de pleno derecho entre otros supuestos cuando se prescinde de normas esenciales del procedimiento siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión lo que ha ocurrido, a tenor de la apelación, al no aceptar el juzgado que el cómputo del plazo de instrucción debiera medirse desde el 11 de julio de 2018 cuándo se reapertura las actuaciones, y por contra considerar que el plazo que se ha interrumpido por el auto de 26 de julio 18 por la razones ya expuestas

b.- En relación a la modificación del art. 324 operada por la ley orgánica 2/2020 de 27 de julio su disposición transitoria indica que la modificación se aplicará retroactivamente a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley siendo el día de entrada en vigor de la misma día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidas en aquel; luego debe aplicarse a los procedimientos que el 28 de julio de 2020 estaban en fase de instrucción pero no puede aplicarse a los procedimientos en los que la fase de instrucción ya había terminado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la norma, entendiendo que es lo sucedido en el caso en el que la presente instrucción debería darse por finalizada el 11 de enero de 2019y por ello sin aplicación retroactiva alguna de la modificación de lo previsto en el 324 LECRIM.

c.- Pero incluso dice, aplicando la reforma de la ley 2/ 2020 en la que se amplía el plazo de instrucción de 6 a 12 meses la presente instrucción debería haberse llevado a cabo desde el 11 de julio de 2018 hasta el 11 de julio de 2019 salvo que antes de dicha fecha límite el juez de oficio instancia de parte hubiera acordado la prórroga, pero esto no sucede en el caso porque el ministerio fiscal admitiendo el respeto a los plazos procesales del art. 324 y habiendo transcurrido incluso con creces el plazo de instrucción que debía finalizar -en el caso más desfavorable para la parte recurrente -el 11 de julio de 2019 , interesó la declaración de complejidad el 10 de febrero de 2020 es decir un año y siete meses después siendo por ello extemporáneo el dictado del auto de 6 de marzo de 2020 de la magistrada instructora declarando compleja la instrucción' fijando en dieciocho meses el plazo de duración de la tramitación de las diligencias habida cuenta que según indicó en el presente procedimiento han ocurrido circunstancias sobrevenidas que hacen pensar que la instrucción no pueda terminarse en el plazo de seis meses al haberse acordado oficiar a la policía judicial para realizar las gestiones oportunas para averiguar la identidad de los presuntos responsables de los hechos aquí denunciados , así como su pertenencia a grupo u organización criminal', siendo dicho auto de declaración de complejidad extemporáneo totalmente y dado que la petición del fiscal debería haberse formulado antes de finalizar el plazo indicado y no transcurrido un año y siete meses y lo mismo el auto del instructor aquel acordó dictado transcurrido un año y ocho meses desde la reapertura del procedimiento

d.- A su juicio en consecuencia ,y así consolidada jurisprudencia ,deben anularse en las resoluciones de declaración de la prórroga extemporáneas citando diversas resoluciones audiencia provincial de Madrid sección 3016 de marzo del 17 recurso 34817 audiencia de Murcia sección tercera 520 del dieciocho de 20 de diciembre confirmada por la sala civil y penal del 28 de mayo que entienden que el 242 de la ley orgánica del poder judicial también apoya carácter vinculante de los plazos RR pues las actuaciones realizadas por el tiempo legal deben anularse por la propia naturaleza del mismo atendiendo lo dispuesto en el preámbulo de la ley 412 1015 que al justificar la inicial reforma del 324 hizo referencia a la sustitución del exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas cuyo transcurso sea provoca consecuencias procesales y con base igualmente en el establecimiento de los plazos de 324 y de lo acordado en el apartado sexto de 324 que ordena el instructor ordenaba que transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas dictaron auto de conclusión de sumario o el Presidente abreviado la resolución que proceda conforme al 779 y también en base a lo que disponía el 324 punto siete interpretado sensu contrario cuando decía que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos eran varias sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos

e.- No deja de mencionar que hay dos autos de incoación de diligencias por haberse acordado la inhibición a favor de para tribunal el primero de 6 de julio 1018 que decretó el sobreseimiento provisional ,luego revocado por el de 11 de julio 18 ,errater pero la causa y aquel de incoación de diligencias de 11 de septiembre del 19 acordado por el juzgado número 20 de Madrid luego inhibido para procesamiento de instrucción nueve ser un de Vilanova, siendo unánime la jurisprudencia que afirma que en los casos de pluralidad de autos de incoación de diligencias previas por haberse acordado la inhibición a favor de un tribunal, el inicio del cómputo del plazo vendrá marcado por la fecha del primer auto de incoación, y en apoyo de esta tesis menciona la circular 5/ 2015 de 13 de noviembre epígrafe 2.2 que señala que en el caso de las inhibiciones por cuestiones de competencia la fecha tener en cuenta será la del primer auto de incoación que se dicte porque en ningún caso el tiempo que la administración de justicia emplea en determinar el órgano competente puede ir en detrimento de las garantías procesales del investigado ; y en esa línea por ejemplo cita el auto del audiencia provincial de Valencia sección quinta núm. 672 /2018 de 20 de junio que confirma que en las inhibiciones por cuestiones de competencia, la fecha para tener en cuenta será la del primer auto de incoación que se dicte ,instando los fiscales interesar la declaración de complejidad al tiempo de informarse la competencia con objeto de prevenir la duración de las cuestiones , y el auto del audiencia provincial de Sevilla 173 2018 de 28 de marzo en la misma dirección y sentido lo que confirmaría la tesis del apelante de que en este caso los plazos distinción debe computarse desde el auto de 11 de julio del 18 que reabre el sobreseimiento acordado en el primer auto de incoación de las presentes diligencias previas

f. En definitiva se ha prorrogado la instrucción con infracción del 324 LECRIM, introduce plazos precluidos y a tal efecto y debe declararse la nulidad del auto de 6 de marzo de 20

3.- Por último sostiene la nulidad de todo lo practicado y ordenado con posterioridad a la fecha en que debía haber realizado la instrucción pues

a.- aun acogiendo la versión más desfavorable para la recurrente del 324.3 de la ley de enjuiciamiento criminal recogida en la modificación operada por la ley 2 / 2020 cuando establece que, si antes de finalizar el plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a que hace referencia el apartado primero ,o bien está fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha ,por lo que en el peor de los casos para la apelante la instrucción llevada a cabo entre el 11 de julio de 2018 hasta la fecha límite del 11 de julio de 19, si se considera aplicable la reforma operada por la ley 2/2020 y a partir de esa fecha, no debería haberse practicado las diligencias de prueba sin antes haber declarado la complejidad de la causa y las que se hubieren practicado serán nulas y carentes de valor.

Expone la sentencia del tribunal supremo 62 de 2017 de 18 de mayo y otras que cita como la del Audiencia provincial de Murcia sección tercera asunto 520 / 2018 de 20 de diciembre confirmada por el tsj de 28 de mayo al señalar que la principal consecuencia de la declaración de nulidad es la de toda instrucción posterior con expulsión del acervo probatorio de las diligencias ordenadas con posterioridad al mismo y en ese sentido el Auto del Audiencia provincial de Valencia de 23 de julio del 18 cuando recuerda que las diligencias pedidas y acordadas fuera de los plazos carecen de validez o el de la Audiencia provincial de Barcelona sección 7.ª - 4 nueve dos D 2018 de 17 de julio cuando declara que la consecuencia de improcedencia de la prórrogas que las diligencias de investigación acordadas fuera del plazo carecen de cita y en ese sentido también Audiencia provincial de Granada auto de 22 .10.2018 de la sección segunda que a la nulidad anuda el efecto de que el instructor dicte la resolución prevista en el 779 con arreglo al resultado de aquellas que si bien practicado de forma válida antes de dichos límites y entiende también la circular 5/ 2015 la Fiscalía General del Estado cuando señala que el agotamiento de los plazos habrá de llevar a la improcedencia de acordar nuevas diligencias destrucción por lo que la posibilidad de acordar cualquier diligencia investigación precluyó en el caso más favorable para el fiscal en fecha 11 de julio de 2019 ,luego todo lo acordado y practicado con posteridad tal auto de 6 de marzo de 2020 que se pretende nulo ,es extemporáneo, y debe ser anulado y dejado sin efecto

CUARTO.-El ministerio fiscal se opone al recurso de apelación por los mismos motivos por los que se opuso a la reforma al entender que en con independencia de la fecha en que se pidió declarada compleja la causa que el fiscal entiende presentada el plazo porque se acordó la nulidad de las actuaciones que se decretó el 6 de marzo de 2020 pedida el 11 de febrero de 2019 carece de sentido el recurso porque a tenor de lo dispuesto en la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal de dos 2/2020 se desprende que el plazo de doce meses de investigación de los procedimientos en curso empieza a computarse de nuevo desde el día de entrada en vigor de la ley es decir desde el 27 de julio de 2020 de acuerdo con su transitoria

QUINTO.-La representación de Luis Pablo impugna la apelación por entender que el auto un por el que se acuerda librar los mandamientos judiciales a las compañías telefónicas para arrastrar el móvil de la persona que en ese momento era sospechosa, era necesario, como lo era reapertura de la causa tras el informe de lo policial ampliatorio en el que se interesó expedir distintas mandamientos judiciales para hacer un rastreo de los repetidores de líneas telefónicas .Y debe entenderse que la causa sólo se reabrió para acordar y motivar en derecho los mandamientos judiciales a existiendo en aquel momento sólo un sospechoso sin más indicios de criminalidad por lo que se estarán los rastreos telefónicos en un investigación aún incipientes de punta vista policial .Estima que el auto interrumpió el plazo previsto en art. 324 siendo que la posterior reapertura de manera definitiva de las actuaciones por el auto de 24 de nueve de 2019 folio 305 se origina cuando la policía presentaba un información de avance de investigación en la que mediante ampliatoria corroboran identidad y un partícipe en la paliza que ocasionó a Ricardo a Luis Pablo lesiones y que motiva esta causa ; y la incoación de las previas del jugo instrucción 20 Madrid contra un tal Avelino iva de recibida declaración del mismo y acordar su prisión el juzgado se inhibió a instrucción nueve de Vilanova que así reapertura o de manera definitiva por existir un partícipe identificado las diligencias el 24 de 919 siendo que el 11.2.2020 el fiscal pide la declaración de complejidad y ello se lleva a cabo el 6 de marzo de D siendo su juicio conforme a derecho el auto impugnado de 6 de marzo del 20 por haberse dictado dentro de los seis meses y en plazo también la petición del fiscal y siendo ello así también es conforme a derecho el auto de 16 de octubre del 20 debe desestimarse por ello las peticiones de nulidad que interesan las defensas y los recursos de apelación interpuestos

SEXTO.-

La resolución del recurso pasa por tener presente la más reciente doctrina jurisprudencial a aplicar sobre el art 324LECRIM y ,a tal efecto, podemos atender a lo dictado por el TS, Penal sección 1 del 27 de mayo de 2021 ROJ: STS 2267/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2267 en Sentencia: 455/2021 Recurso: 3034/2019 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET

'1.- La Sala hace suyo el planteamiento y conclusión a que llegan, tanto la sentencia del TSJ, quees objeto de recurso, y la de la Audiencia Provincial que declara sin efecto alguno y no válidas las diligencias que se practiquen fuera del plazo de seis meses ex art. 324LECRIMvigente al momento de los hechos. Y ello, al no haberse instado por el Fiscal la prórroga dentro del plazo legal y las consecuencias de esa declaración de nulidad anudadas en la sentencia del TSJ confirmando las de la AP.

2.- No se trata de compartir, o no, la vía del art. 324 LECRIMen su anterior redacción o la actual, (Ley 2/2020, de 27 de julio) sino que se trata de una opción legislativa que debe ser observada en el desarrollo del proceso. Se trata, pues, del respeto a una norma procesal de fijación de un plazo que se ha vulnerado de forma evidente y de ello se predican las consecuencias que el Tribunal aplica y son confirmadas por correctas técnicamente.

3.- El legislador ha querido fijar un plazo de 'movilidad práctica temporal de diligencias' en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege.

4.- No hubo rigor procesal de cumplimiento de la norma en este caso y con esta opción legislativa de lo que se trata con ello es de evitar la inactividad procesal que en este caso se produjo. Y de forma patente y palpable.

5.- El legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM).

6.- Las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que 'no serán válidas', y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter 'voluntarista', o subsanable. Es de obligado cumplimiento.

7.- La fijación de un plazo ex lege reforzado por la Ley 2/2020 de 27 de julio para practicar diligencias en fase de instrucción es un límite que debe ser observado en el ejercicio de la función jurisdiccional, y no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable. El exceso y superación del plazo sin prórroga acordada dentro de él determina la nulidad de las diligencias llevadas a cabo, y todo lo que de ello se deriva, hasta la apertura de un juicio oral, incluso, como aquí ha ocurrido.

8.- No hay subsanación posible a una diligencia no válida ex origen. No puede admitirse esta declaración de que el plazo del art. 324LECRIM; es impropio por esta Sala.

9.- El legislador con la Ley 2/2020, de 27 de julio ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.

Se trata, pues, de un elemento valorativo de 'singular importancia' que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.

Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara ' opción de política legislativa'

10.- Si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso.

El Fiscal, por ello, no puede pedir las diligencias fuera del plazo de seis meses al momento de los hechos si no instó la prórroga. Debe tener una actuación proactiva, sancionándose la pasividad con la declaración de nulidad de diligencias extemporáneas que den lugar a la apertura del juicio oral, y que de ser así daría, como aquí ocurrió, a la absolución de los acusados.

11.- De acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal.

12.- Si se extiende de forma indebida la aportación de diligencias a la fase de instrucción cercenando el derecho de la defensa a que se dicte el auto de archivo cuando en el plazo de seis meses, y sin petición de prórroga del Fiscal, ha existido inactividad, se está permitiendo realizar un trámite de 'subsanación procesal' que provoca una merma del derecho de defensa al permitir practicar diligencias que no debían haberse aportado por haberse cumplido el plazo de seis meses sin instarse la prórroga.'

Por todo ello, esta Sala, como hemos dicho, hace suyos los argumentos de la sentencia de la AP y TSJ que es el objeto de recurso y se fijan en los siguientes que ya pronunciaron tanto la AP como el TSJ y a los que se da validez por sostenerse en ellos el criterio ahora validado y corroborado ex lege en la misma línea doctrinal que ya mantenía este criterio de nulidad e invalidez:

Argumentos expuestos por la Audiencia Provincial

'a.- El trámite de cuestiones previas del art. 786.2LECrimse ha configurado por esta como una fase saneadora dirigida a depurar el procedimiento de cuantos obstáculos pudieran perturbar el normal desarrollo del acto del juicio oral. Entre ellos, como el propio precepto contempla, se halla la vulneración de derechos fundamentales. En esta vertiente, se trataría de un remedio extraordinario de purga a través del que el tribunal ordinario que conoce de un proceso revisa si, con anterioridad, a lo largo del mismo, se han conculcado aquellos.

b.- La competencia de la Audiencia Provincial en cuanto órgano de enjuiciamiento y en relación a la eventual nulidad de actuaciones instructoras no se rige por el principio de subordinación orgánica (cfr. art. 26LOPJ), sino por los de competencia objetiva y, sobre todo, funcional de los arts. 9 y 14.3° LECrim, que posibilita la intervención sucesiva de distintos órganos judiciales en un mismo proceso, ello unido a que las resoluciones dictadas en fase de instrucción que afectan a derechos fundamentales no adquieren propiamente firmeza en la medida en que el art. 786.2LECrimautoriza expresamente su revisión por el tribunal a quien incumbe el enjuiciamiento.

c.- El auto de 20 de noviembre de 2017 vulnera el derecho fundamental de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías cuando declara la instrucción compleja y revoca el auto de sobreseimiento dictado por el juzgado a quo.

(Este auto de 20 de noviembre de 2017 es el dictado por la Sección 2 ª que estimaba el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra el auto de 23 de enero de 2017 (y contra el de 24 de febrero de 2017 que desestima el recurso de reforma previo) dictados por el instructor, de esta causa): Declara la instrucción compleja y revoca el auto de sobreseimiento dictado por el juzgado a quo.

d.- El fundamento jurídico tercero del auto de la Audiencia viene a afirmar que los plazos a los que se refiere el art. 324LECrimno son propios, esto es, de obligado cumplimiento, sino impropios u orientativos. Entiende que su trascendencia no va más allá de tomarse como parámetros del alcance de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6a CP .

e.- En la medida que constituye un mecanismo de salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva frente a los retrasos injustificados y, en definitiva, garantizar el derecho constitucional de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, su interpretación y aplicación debe regirse por estándares axiológicos favorecedores de sus efectos y respetuosos, con los fines que persigue.

El déficit estructural de organización o de medios de la Administración de Justicia ni otras causas residenciables en esta o en sus instituciones pueden justificar una interpretación restrictiva o contraria al tenor y ratio de la norma.

f.- El art. 242LOPJtambién apoya el carácter vinculante de los plazos porque efectivamente las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo legal de instrucción han de -como regla general- anularse por la propia naturaleza del término o plazo. Así se colige:

I) Del preámbulo de la Ley 41/2015, que al justificar la reforma explica que 'se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales'.

II) Del establecimiento de unos plazos por el art. 324, que el propio precepto califica de máximos.

III) De su apartado 6 cuando ordena al instructor que 'Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas..., dictará auto de conclusión de sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al art. 779'.

IV) Y, sobre todo, del apartado 7, interpretado sensu contrario: 'Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.

g.- Es un contrasentido que, tras el vencimiento del plazo máximo, la norma imponga sin más trámite el dictado de una resolución de las que ponen fin a la instrucción y que para ello puedan tomarse- en cuenta diligencias ordenadas por el instructor con posterioridad. E igualmente, es contradictorio que la norma expresamente declare que las acordadas antes del transcurso de los plazos legales sean válidas (sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos) y que las acordadas después, a las que no alude, también lo sean. De entenderse así, la norma podría haber prescindido del ordinal 7.

Las pruebas son válidas o inválidas. No se conoce un tercer género. Por ello, este apartado, que afronta específicamente el tema, se ha conformado por la fórmula más sencilla de delimitar las primeras, de suerte que las que no cumplan la exigencia de haberse acordado antes del cierre de la instrucción, no pueden ser otra cosa que inválidas, al menos a efectos de valorar las expectativas de éxito de la acción penal y con ello la apertura de la fase intermedia del proceso o el sobreseimiento.

h.- Excepciones, siempre muy justificadas.

a.- La demora por la actuación obstativa del investigado.

b.- Un problema coyuntural imprevisible, ajeno a la capacidad de anticipación del Estado.

c.- Actuaciones incursas en abuso de derecho, como un testigo o investigado renuente a comparecer.

i.- La opción que sostiene eficacia orientativa, además de ser la más perjudicial para el investigado, es incoherente y puede conducir a consecuencias insensatas e incomprensibles, como la de eternizar la instrucción y premiar el abandono y/o la instrucción descuidada.

j.- La decisión del auto de 20 de noviembre de 2017 de ampliar el tiempo de instrucción sin petición de parte dentro de plazo y sin la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que lo justificasen, con apoyo en una interpretación en perjuicio del reo y -parafraseando otra vez al Tribunal Constitucional- escasamente razonable y dudosa del art. 324LECrimque contraviene su tenor, constituye un fraude al derecho fundamental del investigado a un proceso sin dilaciones indebidas contrario a la Ley y a la Constitución. Y el mismo fraude se hubiese cometido si, sin haber practicado diligencia alguna en el periodo ordinario de instrucción, el juez hubiese accedido a la declaración de complejidad.

l.- La principal consecuencia de la declaración de nulidad del auto de 20 de noviembre de 2017 es la nulidad de toda la instrucción posterior y con ella la expulsión del acervo probatorio de las diligencias ordenadas con posterioridad al mismo, así como cualesquiera otras derivadas, de las que pudiese haberse tenido conocimiento a través de las primeras.

......Y con respecto al TSJ se centran los argumentos expuestos por este tribunal más relevantes en los siguientes:

'a.- Se trata de plazos propios, es decir, aquéllos cuyo transcurso, por un lado, impide la práctica de más diligencias de investigación, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo y, por otro, aboca, no a la caducidad del procedimiento, ni a la extinción de la acción penal (como se aduce erróneamente por los apelantes), sino al dictado de alguna de las resoluciones mencionadas en el apartado 6 del citado artículo 324LECR.

.....

c.- Los plazos de instrucción fijados en el artículo 324LECR, computados desde el auto de incoación de las diligencias previas de fecha 14 de julio de 2016 , conforme prevé el número primero de aquel precepto, suponían un límite temporal infranqueable para el desarrollo de las investigaciones o, en su caso, para la activación de las modalidades de prórroga previstas en el mismo artículo. Ni unas ni otras fueron desplegadas en la forma prevista legalmente, lo que no puede sino generar las consecuencias previstas en la norma.

d.- Consecuencias de superación del plazo.

1.- La inviabilidad de incorporar nuevo material instructorio.

2.- Ni de practicar actuaciones adicionales (ni siquiera la que sería primera llamada al proceso de los luego acusados), una vez que había expirado sin haberse interesado su prórroga el plazo máximo de investigación establecido legalmente.

e.- La prórroga acordada después del vencimiento del plazo general de seis meses supone una infracción de las previsiones legales sobre los plazos máximos de investigación inasumible desde el respeto al debido, proceso y a la preservación de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva invocados en el planteamiento de la cuestión previa finalmente acogida por la sentencia apelada.

f.- El artículo 324LECRen modo alguno incorpora una causa de extinción de la responsabilidad penal ni caducidad del procedimiento, sino que tan solo establece límites temporales (por cierto que no tan estrechos si se agotan, previa petición y decisión por los sujetos procesales a quienes se encomienda la vigilancia de dichos plazos, Ministerio Fiscal y Juez de Instrucción, respectivamente) para que la decisión sobre la continuación del procedimiento y apertura del juicio oral, o el sobreseimiento provisional o libre, según proceda, se adopten atendiendo al material probatorio recopilado durante una fase de instrucción que no puede tener una duración mayor a la prevista legalmente.

La superación de dichos plazos no supone solo el transcurso de un plazo procesal, sino que agota las posibilidades de continuar instruyendo, por lo que una actividad instructora desconocedora de ello afecta a las garantías y derechos de los sujetos pasivos del proceso. Y aboca, en atención al material acumulado durante el plazo hábil de instrucción -y solo en atención a aquél-, a adoptar alguna de las decisiones previstas en los artículos 779 , 637 y 641 LECR, entre ellas (la enumeración es solo indicativa):

a.- La de acordar el sobreseimiento que corresponda en el caso de que se estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal, no apareciere suficientemente justificada su perpetración o no hubiese autor conocido ( art. 779.1, inciso primero),

b.- No existiesen indicios racionales de haberse perpetrado el hecho ( art. 637.1),

c.- No resultase debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa ( art. 641.1), o,

d.- Finalmente, no hubiese motivos suficientes para acusar a persona o personas determinadas ( art. 641.2).

....

......2.- Al momento de los hechos, el juez instructor por sí mismo no puede decretar la complejidad de la investigación y la necesidad de prorrogar la instrucción sobre el presupuesto de 'causas preexistentes', utilizando el 'paraguas' de una especie de 'resolución habilitante' que actúa fuera de plazo, al haberse superado el fijado ex lege para que esta prórroga fuera instada y acordada. Y ello no se puede subsanar por la Audiencia en virtud de un recurso.

Evidentemente que esa resolución de prórroga podría haberla adoptado perfectamente el juez antes de haberse cumplido los primeros seis meses... pero no se pidió y no se acordó en legal plazo. No hubo proactividad por el Fiscal.

3.- La norma del art. 324LECRIMal momento de los hechos señala, pues, que:

a.- Los seis meses es un plazo de máximo, tope procesal 'infranqueable'.

b.- El cómputo lo es desde la incoación del sumario o las diligencias previas, no después.

c.- El Fiscal puede instar la declaración de complejidad de la causa y el juez acordarlo, pero... antes de la expiración de ese plazo.

d.- Por ello, para que el juez declare la complejidad de la investigación debe pedirlo el Fiscal, y ello conlleva a que pueda abrirse un nuevo plazo de 18 meses, prorrogable por otros 18 o uno inferior, pero de nuevo a instancia del Fiscal y también previa audiencia de las partes. Pero marca también un límite temporal: La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

4.- No cabe que fuera del plazo legal se pueda acordar en virtud de un recurso de apelación frente a un auto de archivo una vía para declarar la causa compleja, hurtando y menoscabando los derechos del investigado frente a investigaciones prolongadas fuera de plazo y con diligencias traídas de forma extemporánea e improcedente.

5.- Lo que no se haya hecho en los plazos legales es nulo por causar evidente indefensión material y con clara, evidente y palpable infracción del derecho de defensa por permitir a la acusación aportar diligencias de investigación que no podía haber aportado, y construir un material para sostener la acusación altamente improcedente, basado en una actuación contra legem que debe tener la sanción de la nulidad de lo aportado fuera de los plazos legales. La indefensión no fue formal, sino material...

11.- El texto original de laLECRIM señalaba en su art. 324 que el plazo normal para la terminación del sumario era de un mes, y cuando no se finalizara la investigación del delito en dicho plazo, el Juez estaba obligado a dar parte cada semana al Tribunal superior (el encargado de enjuiciar) 'de las causas que hubiesen impedido su conclusión. Pero la reforma del texto por la Ley 41/2015 quiso acabar con este sistema e introducir una vía que terminara con las instrucciones eternas. Se trató, como decimos, de una 'opción legislativa'. Y, por ello, de obligado cumplimiento. No se trata de estar a favor o en contra de la norma. El jurista no puede reinterpretarla contra el ejercicio del derecho de defensa del investigado en el proceso penal.

12.- Los plazos acordados en el art. 324LECRIMno son flexibles, sino imperativos o taxativos. No hay interpretación flexible posible como llevó a cabo la Audiencia en la resolución anulada posteriormente por la sentencia.

13.- Los plazos del art. 324LECRIMno son impropios, sino de obligado cumplimiento y solo prorrogables a instancia del Fiscal en su momento, y con la reforma de la LECRIM también de oficio por el juez, pero posterior a esta causa.

14.- Las consecuencias procesales del incumplimiento de los plazos no puede llevar aparejado únicamente el beneficio de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trataría de diligencias y actuaciones nulas.

Además, es claro que existe una lesión de derechos fundamentales ex art 24.2CEcomo consecuencia de la existencia de defectos o irregularidades en la forma de incorporación de ese medio de prueba al proceso que no pudieron tenerse por válidos, porque, y esto es lo importante, la decisión acerca de seguir o no adelante la instrucción se debió adoptar 'con lo que había' cuando venció el plazo de seis meses, no 'con lo que hubo después' vencido un plazo que es propio.

15.- El transcurso del plazo de los seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad sí que provoca consecuencias procesales. No puede quedar sin consecuencias negativas para la acusación obligada a actuar ex art. 324LECRIMque se deje transcurrir el plazo.

Además, como se ha expuesto, se excluye cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los plazos al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa.

16.- Respecto a la ineficacia de las acordadas vencido el plazo que sostenemos, como fijó la sentencia de la Audiencia Provincial y del TSJ ahora recurrida recordar que el art. 324.7LECrimseñala lo siguiente: 'Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.

Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas, que son aquellas en las que están pendientes que se 'reciban' las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo.

17.- Una prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324LECRIM, ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que : Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Resulta clarificadora la aclaración del cuál es la mens legislatoris del alcance de la fijación de un plazo para practicar diligencias y las consecuencias de su incumplimiento.

Así, como ya hemos precisado, el legislador, con la Ley 2/2020, de 27 de julio, ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.

Se trata, pues, de un elemento valorativo de 'singular importancia' que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.

Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara ' opción de política legislativa'

18.- Y como venimos apuntando se resume que el carácter propio de los plazos de instrucción se colige, entre otros, de:

a.- Preámbulo de la Ley 41/2015, que al justificar la reforma, explica que 'se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso si provoca consecuencia procesales';

b.- Del establecimiento de unos plazos por el artículo 324, que el propio precepto califica de 'máximos';

c.- De su apartado 6 cuando ordena al instructor que 'transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, dictará auto de conclusión de sumario o en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al art. 779',

d.- Y, sobre todo, del apartado 7, interpretado sensu contrario 'las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.

19.- De admitirse las diligencias fuera de plazo, y una prórroga de las mismas instada fuera del plazo legal, se produce una clara lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por contravención de las estipulaciones del art. 324LECrim.

20.- El art. 324LECRIMno crea una nueva causa de extinción de la responsabilidad penal. Su infracción solo delimita que se remite al art. 324.6LECRIMque señala que Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779.

21.- Lo que ha hecho ahora el legislador es modificar este precepto en la Ley 2/2020, de 27 de julio, por la que se modifica el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalfijando el plazo en doce meses, y recordando en la misma línea ahora expuesta que:

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Y no olvidemos que el Preámbulo de esta Ley apunta que:

'Si bien establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos, no es menos cierto que establecer ciertos límites a la duración de la instrucción supone una garantía para el derecho de los justiciables.

Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable.

22.- Lo actuado desde el auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de noviembre de 2017 vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que ha sido restaurado en la sentencia recurrida, frente a la pretensión ahora deducida de que puede prescindirse de normas esenciales del procedimiento penal, con vulneración manifiesta de los plazos imperativos establecidos por el artículo 324 de la LECrim.

SEPTIMO.-Dicho ello y tomándolo por base diremos que desde el auto de 11 de julio de 2018 obrante al folio 71 por el que se acordó la reapertura del procedimiento y se dio traslado al fiscal para que emitiera un informe, hasta la petición del fiscal interesando la declaración de complejidad verificada por escrito de 10 de febrero de 2020 ,han transcurrido con exceso más de seis meses de los previstos para la instrucción contraviniendo así lo dispuesto en art. 324.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, de manera que el auto que se recurría en reforma y que ahora llega en apelación, de 6 de marzo de 2020 al folio 467 por el que se declaraba compleja la instrucción , debería declararse nulo al amparo de lo previsto en el 238.1 .3º LOPJ , por no haberse respetado normas procedimentales.

Se plantea entonces si el auto de 26 de julio de 2018 al folio 74 por el que se autorizaba emitir mandamientos judiciales interesados y en el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en tanto no se obtengan datos relativos a la autoría de los hechos interrumpe el plazo previsto en el art. 324LECRIM hasta que se reaperturaran ya de manera definitiva las actuaciones por un auto posterior de 24 de septiembre de 2019 al folio 305 , de forma que el plazo de seis meses contados desde el 24 .9. 2019 y descontados los quince días finalizaba el 9 de marzo de 2020 estando dentro del plazo legal tanto la petición del fiscal fórmulada del 10 de febrero de 2020 como el auto acordando la complejidad de 6 de marzo de 2020

Entendemos que no es posible dotar de efectos interruptivos de los plazos referidos de instrucción al dictado del auto de 26 de julio de 2018 por el que se autorizaba emitir mandamientos judiciales interesados y en el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en tanto no se obtengan datos relativos a la autoría de los hechos .No es posible afirmar que se interrumpan los plazos de instrucción hasta el dictado del posterior auto de 24 de septiembre del 19 acordando la reapertura de la causa, debiéndose computar el plazo desde el 11 de julio de 2018.

El mantener la situación de sobreseimiento provisional como cuerda el auto de 26.7.2018 no se ajusta a ninguna de las causas del art. 641 de la ley de enjuiciamiento criminal .

En el mismo además y a la vez que se decretó el mantenimiento del sobreseimiento ,se acordó practicar diligencias investigación consistentes en autorizar la observación telefónica de varios números de teléfono y el libramiento de los oportunos mandamientos las operadores de telefonía.

Ello es incompatible con decretar mientras se espera al resultado de la diligencia de investigación, una situación de sobreseimiento provisional cuando la instrucción así sigue viva.

La pendencia del resultado de las mismas no equivale al presupuesto normativo de un sobreseimiento , pues este derivaría, en su caso ,del resultado de las diligencias ordenadas ,y no de la mera espera a su cumplimentación. Se mantiene , mientras no se conozca su resultado, la posibilidad razonable de averiguación de elementos relevantes referidos al objeto de la instrucción- como así efectivamente sucedió- de manera tal que sólo así ,y si estas diligencias no permiten que la autoría o la comisión o existencia del hecho presunto se convierte en una probabilidad cualificada ,se llegue al sobreseimiento.

No se trata de establecer la nulidad de dicho auto, como se pide en el primer contenido del suplico del recurso ( sin que consta lo hubiera recurrido desde que tuvo oportunidad de ello al conocerlo,) sino de significar que, a los efectos de lo que ahora se pide, más allá de su dictado erróneo, su contenido real y material no se acomoda por cuanto queda dicho a una situación de sobreseimiento como formalmente declara sin que lo segundo puede primar sobre lo primero, así lo interpretamos

No es procedente que la mera expresión nominal en el auto de 'se decreta el mantenimiento del sobreseimiento' sea compatible con que ,materialmente la instructora haya recibido y se dé cuenta de la petición de la policía en oficio ampliatorio, y se acuerde por Auto, razonado ampliamente, la ' observación telefónica (sic)' pedida y expedir los mandamientos a las compañías telefónicas pedidos por la policía, siendo que , como decimos, la pendencia del resultado de las mismas no equivale al presupuesto normativo de un sobreseimiento , pues este derivaría en su caso del resultado de las diligencias ordenadas y no de la mera espera a su cumplimentación.

No se puede dictar otro sobreseimiento que el que ' que corresponda', y solo si corresponde.

OCTAVO-A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente una sentencia absolutoria, significa el uno provisional que de momento no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .

Al sobreseimiento provisional debe llegarse cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados porque la actividad instructora y su resultado no profundiza lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación.

Por el contrario se considera entonces prematura aquella decisión de sobreseimiento provisional cuando no se ha agotado una posibilidad razonable de averiguación de elementos relevantes referidos al objeto de la instrucción de manera tal que sólo así ,y si estas diligencias no permiten que la autoría o la comisión o existencia del hecho presunto se convierte en una probabilidad cualificada ,se llegue al sobreseimiento

Este tipo de sobreseimiento constituye pues una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina es una resolución eminentemente fáctica pues consisten en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten pues no se decreta el libre pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias sin corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado y aquí , justamente librados los mandamientos a las compañías telefónicas no podía afirmarse en el mismo momento y en unidad de acto que no hubiere expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias. no puede a la vez decretarse el sobreseimiento provisional y ordenarse la práctica de una diligencia que se considera pertinente . Cuanto menos procede esperar al resultado de la diligencia y entonces acordar lo procedente pues si en este momento el propio juzgado identifica elemento indiciarios y les da tal valor, no cabe el sobreseimiento total de las actuaciones. Justamente por eso se declara pertinente la diligencias de instrucción instada por la policía y acordada por la instructora.

NOVENO.-Y en todo caso , lo cierto es que no puede hablarse tampoco de una situación de sobreseimiento provisional sin solución de continuidad antes y después del dictado de dicho auto, pues materialmente y procesalmente de forma efectiva tras recibir el oficio policial se ha reaperturado la instrucción cuando se recibe el oficio ampliatorio de la policía y se dicta nada menos que un auto razonado ampliamente, la ' observación telefónica (sic)' pedida y expedir los mandamientos a las compañías telefónicas pedidos por la policía.

Además en ese período entre el dictado de dicho auto y el 'reapertura' de las actuaciones tras la llegada de las DP inhibidas desde Madrid, período en el teóricamente la cusa seguía en sobresemiento, la sala consta que :

1.- Se recibe oficio ampliatoria de la policía solicitando del Juzgado mandamiento judicial para proceder a la destrucción de indicio num 10 fol 90

2.- Se acuerda por DO dar traslado para emitir informe a la Fiscalía fol 91

3.- Consta unido el informe de la Fiscalía de 25.6.2019 en el que no se opone siempre el juzgado acuerde ciertas cautelas previas a la destrucción del indicio

4.- El Juzgado dicta Auto de 15.7.2019 folio 116 acordando lo procedente autorizando la destrucción de la sustancia intervenida y del material intervenido dejando muestras

7.- Tras ello se dicta 24 de septiembre de 2019 auto de reapertura del procedimiento habida cuenta de recepción de las diligencias inhibidas diligencias número 1951 / 2019 por el juzgado de instrucción 20 de Madrid

DECIMO.-En definitiva , no se puede decir que una causa sigue en estado de sobreseimiento ('' las presentes actuaciones se mantendrán en situación de sobreseimiento provisional acordado por auto hasta tanto no se tengan datos relativos a la autoría de los hechos' dice el Auto referido) cuando ,material ,y procesalmente, se recibe el oficio ampliatorio de la policía y se dicta tras ello nada menos que un auto razonando ampliamente, la ' observación telefónica (sic)' pedida y expedir los mandamientos a las compañías telefónicas pedidos por la policía, cuando además se recibe oficio ampliatorio de la policía solicitando del Juzgado mandamiento judicial para proceder a la destrucción de indicios num 10 fol 90 , cuando se acuerda por DO dar traslado para emitir informe a la Fiscalía fol 91, cuando consta unido el informe de la Fiscalía de 25.6.2019 en el que no se opone siempre que el juzgado acuerde ciertas cautelas previas a la destrucción del indicio y cuando tras ello se dicta por el Juzgado Auto de 15.7.2019 folio 116 acordando lo procedente.

Lo contrario, entender que todo eso se produce sin alterar el estado de ' sobreseimiento', no es razonable y conduciría a declarar que bastaría acordar ' se mantiene el sobreseimiento' y sin alterarlo practicar todas estas diligencias, y no es de recibo

Todo lo referido demuestra que la causa seguía abierta , que no estaba paralizada, que no estaba latente ni en situación normativa y real de sobreseimiento.

La sala concluye entonces que el sobreseimiento manifestado no se correspondía con su presupuestos normativo , como hemos explicado, y además , materialmente se alzó a partir del momento en el que, tras recibir el oficio ampliatorio de la policía solicitando del Juzgado mandamiento judicial para proceder a la destrucción de indicio num 10 fol 90 - y acordarse por DO dar traslado para emitir informe a la Fiscalía fol 91 -y unirse el informe de la Fiscalía de 25.6.2019 en el que no se opone siempre el juzgado acuerde ciertas cautelas previas a la destrucción del indicio, se dicta por el Juzgado dicta Auto de 26.7.2018 autorizando la ' observación telefónica' y el libramiento de mandamientos.

Materialmente por una lado estaba pendientes las gestiones ordenadas al librar los mandamientos a las operadores de telefonía, por otro , lo que materialmente es una reapertura de las actuaciones por mucho que dicho auto mencione un supuesto sobreseimiento , la realidad es que el mismo ya no existía y el propio auto lo confirma al acordar diligencias de investigación, siendo por ello incorrecto considerar que la pendencia de su resultado equivalga al presupuesto del sobreseimiento cuando además igualmente tras el mismo, se recibe oficio ampliatoria de la policía solicitando del Juzgado mandamiento judicial para proceder a la destrucción de indicios num 10 fol 90 se acuerda por DO dar traslado para emitir informe a la Fiscalía fol 91, consta unido el informe de la Fiscalía de 25.6.2019 en el que no se opone siempre el juzgado acuerde ciertas cautelas previas a la destrucción del indicio y el Juzgado dicta Auto de 15.7.2019 folio 116 acordando lo procedente ; y además debe considerarse actividades de instrucción las posteriores ya citadas.

Siendo la conclusión es que el inicial sobreseimiento acordado pro auto de 6.7.2018 dejó de ser tal con el dictado el auto de 26.7.2018 autorizando la ' observación telefónica' y el libramiento de mandamientos amén de las actuaciones subsiguientes ya citadas siendo este un período de verdadera instrucción.

La consecuencia es que ,con independencia de que inhibidas actuaciones desde Madrid el 24 de septiembre de 2019 se dictara 24 de septiembre de 2019 auto nominalmente de reapertura del procedimiento no puede decirse que materialmente la causa no se estuviera instruyendo desde el previo auto de 26.7.2018 autorizando la ' observación telefónica' y con las actuaciones subsiguientes ya citadas.

Actuaciones estas, por cierto inhibidas de Madrid que habrá que calificar de 'rezagadas' en el sentido antes expuesto en la doctrina recogida del TS , pues lo son aquellas en las que están pendientes que se 'reciban' las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo, dado que el 19.8.2019 ingresa atestado ampliatorio de 16.8.2019 folio 117 y ss en el que se da cuenta del avance de las investigaciones y así al folio 129 a 132 concretamente se refieren los avances obtenidos a partir de la tarificación y posicionamientodel móvil de la víctima, que entendemos resultado de las autorizaciones y mandamientos librados por el Juzgado a las operadoras de telefonía a partir de la inicial petición policial, y del móvil del tal Augusto NUM001, que había sido reconocido por la víctima como Avelino y que permitía concluir que se encontraba el día y hora de autos en la misma y exacta zona de cobertura de la víctima folio 131 comunicando que se cursaba orden policial de detención quien como hemos dicho será detenido el 10.9.2019 en el aeropuerto de Barajas pasando a disposición judicial del Jdo 20 de Madrid quien incoará DP, decretará su prisión a disposición de Jdo de Vilanova e inhibirá las actuaciones a Vilanova..

A todo ello no es óbice que , como señala el recurrente , en el posterior auto de 16 de octubre del 20 al desestimar el recurso deber de reforma , el juzgado cambiara el verbo 'mantener' por 'acordar', y así este auto que desestima el recurso de reforma manifiesta textualmente que' a partir de dicha resolución inicia los recurrentes el cómputo de los plazos procesales sin tener en cuenta el posterior dictado del auto de 26 de julio de 2018 folio 74 por el que se autorizaba la emisión de los mandamientos judiciales interesados y en el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones', siendo lo cierto que ni se acordó el sobreseimiento mediante dicho auto y basta una simple lectura de aquél para comprobarlo ni cabía mantener un sobreseimiento inexistente como ya queda dicho.

En conclusión entiende que no cabe acordar un sobreseimiento mientras se espera el resultado de una diligencia ya acordada por qué no es este el espíritu y fin del 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, pues no se está ante un supuesto de impotencia investigadora, sino en un compás de espera de verificación del resultado de unas diligencias acordadas en un procedimiento en el que, hasta el momento en que se acordó la práctica de las diligencias aún pendientes existían indicios de criminalidad, pues de no haber sido así no se habrían ordenado dichas diligencias y por ello no cabía acordar el sobreseimiento , debiendo por ello estarse a la realidad material de la situación procesal en ese momento a los efectos de los cómputos de los plazos instrucción y no a los términos literales recogidos en dicho auto porque no se corresponden con la realidad procesal

Como conclusión derivada es procedente realizar el cómputo de los plazos de instrucción desde el auto de 11 de julio del 18 que reabrió la causa sin que pueda considerarse interrumpido el plazo de instrucción por el dictado del auto de 26 de julio 18 por los motivos expuestos

DECIMOPRIMERO.-En consecuencia, al dictarse el auto de 6 de marzo el que acordaba la complejidad de la instrucción no se ha respetado la norma procedimental establecida, pues se acuerda excediendo el plazo tanto el auto que acuerda la complejidad como la petición de la acusación pública que lo instó, ambas extemporáneas , y se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante causando indefensión al amparo de lo previsto en el 238.1 punto tres de la Ley orgánica del poder judicial que prescribe que los actos procesales serán nulos de pleno derecho entre otros supuestos cuando se prescinde de normas esenciales del procedimiento siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión lo que ha ocurrido, a tenor de la apelación, al no aceptar el juzgado que el cómputo del plazo de instrucción debiera medirse desde el 11 de julio de 2018 cuándo se reapertura las actuaciones, y por contra considerar que el plazo que se ha interrumpido por el auto de 26 de julio 18 por la razones ya expuestas

DECIMOSEGUNDO.- En relación a la modificación del art. 324 operada por la ley orgánica 2/2020 de 27 de julio su disposición transitoria indica que la modificación se aplicará retroactivamente a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley siendo el día de entrada en vigor de la misma día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidas en aquel; luego debe aplicarse a los procedimientos que el 28 de julio de 2020 estaban en fase de instrucción pero no puede aplicarse a los procedimientos en los que la fase de instrucción ya había terminado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la norma, entendiendo que es lo sucedido en el caso en el que la presente instrucción debería darse por finalizada el 11 de enero de 2019 y por ello sin aplicación retroactiva alguna de la modificación de lo previsto en el 324 LECRIM

Debemos recordar que se elimina cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los referidos plazos al excluirse que su agotamiento de lugar al archivo automático de las actuaciones, fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa', como ha señalado la STS de 22 de junio de 2017 ponente Martínez Arrieta se trata de un efecto preclusión o por expiración del plazo de instrucción.

DECIMOTERCERO.-No deja de mencionarse en el recurso y estamos de acuerdo, que hay dos autos de incoación de diligencias el primero de 6 de julio 2018 que decretó el sobreseimiento provisional , y aquel de incoación de diligencias de 11 de septiembre del 19 acordado por el juzgado número 20 de Madrid luego inhibidas al de Vilanova, siendo unánime la jurisprudencia que afirma que en los casos de pluralidad de autos incoación de diligencias previas por haberse acordado la inhibición de unas a favor de otras , el inicio del cómputo del plazo vendrá marcado por la fecha del primer auto de incoación ; y en apoyo de esta tesis menciona la circular 5/ 2015 de 13 de noviembre FGE epígrafe 2.2 que señala que en el caso de las inhibiciones por cuestiones de competencia la fecha tener en cuenta será la del primer auto de incoación que se dicte porque en ningún caso el tiempo que la administración de justicia emplean determinar el órgano competente puede ir en detrimento de las garantías procesales del investigado ; y en esa línea por ejemplo cita el auto del audiencia provincial de Valencia sección quinta núm. 672 /2018 de 20 de junio que confirma que en las inhibiciones por cuestiones de competencia, la fecha para tener en cuenta será la del primer auto de incoación que se dicte ,instando los fiscales interesar la declaración de complejidad al tiempo de informarse la competencia con objeto de prevenir la duración de las cuestiones , y el auto del audiencia provincial de Sevilla 173 2018 de 28 de marzo en la misma dirección y sentido lo que confirmaría la tesis del apelante de que en este caso los plazos debe computarse desde el auto de 11 de julio del 18 que reabre el sobreseimiento acordado en el primer auto de incoación de las presentes diligencias previas

DECIMOCUARTO.-En relación a la modificación del art. 324 operada por la ley orgánica 2/2020 de 27 de julio fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2020, esto es desde el 29 de julio de 2020,su disposición transitoria indica que la modificación se aplicará retroactivamente a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley siendo el día de entrada en vigor de la misma día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidas en aquel; luego debe aplicarse a los procedimientos que el 28 de julio de 2020 estaban en fase de instrucción pero no puede aplicarse a los procedimientos en los que la fase de instrucción ya había terminado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la norma, entendiendo que es lo sucedido en el caso en el que la presente instrucción debería darse por finalizada el 11 de enero de 2019 y por ello sin aplicación retroactiva alguna de la modificación de lo previsto en el 324 LECRIM.

Compartimos el recurso cuando señala que , aplicando la reforma de la ley 2/ 2020 fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2020, esto es desde el 29 de julio de 2020, en la que se amplía el plazo de instrucción de 6 a 12 meses la presente instrucción debería haberse llevado a cabo desde el 11 de julio de 2018 hasta el 11 de julio de 2019 salvo que antes de dicha fecha límite el juez de oficio instancia de parte hubiera acordado la prórroga, pero esto no sucede en el caso porque el ministerio fiscal admitiendo el respeto a los plazos procesales del art. 324 y habiendo transcurrido incluso con creces el plazo de instrucción que debía finalizar -en el caso más desfavorable para la parte recurrente -el 11 de julio de 2019 , interesó la declaración de complejidad el 10 de febrero de 2020 es decir un año y siete meses después siendo por ello extemporáneo el dictado del auto de 6 de marzo de 2020 de la magistrada instructora declarando compleja la instrucción' fijando en dieciocho meses el plazo de duración de la tramitación de las diligencias habida cuenta que según indicó en el presente procedimiento han ocurrido circunstancias sobrevenidas que hacen pensar que la instrucción no pueda terminarse en el plazo de seis meses al haberse acordado oficiar a la policía judicial para realizar las gestiones oportunas para averiguar la identidad de los presuntos responsables de los hechos aquí denunciados , así como su pertenencia a grupo u organización criminal', siendo dicho auto de declaración de complejidad extemporáneo totalmente y dado que la petición del fiscal debería haberse formulado antes de finalizar el plazo indicado y no transcurrido un año y siete meses y lo mismo el auto del instructor aquel acordó dictado transcurrido un año y ocho meses desde la reapertura del procedimiento

DECIMOQUINTO.-Resuelto el contenido del suplico del recurso de apelación, el recurrente añade a su petición de revocación por nulo del auto de declaración de complejidad y ampliación del plazo instructor de 6.3.2020 en suplico otra petición formulada así : ' la nulidad de todas las diligencias acordadas y practicadas con posterioridad al día 11 de julio de 2019.'

A su juicio en consecuencia y así consolidada jurisprudencia deben anularse en las resoluciones que declaran de la prórroga extemporáneas las actuaciones realizadas fuera del tiempo legal deben anularse por la propia naturaleza del mismo atendiendo lo dispuesto en el preámbulo de la ley 41/ 2015 que al justificar la inicial reforma del 324 hizo referencia a la sustitución del exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas cuyo transcurso sea provoca consecuencias procesales y con base igualmente en el establecimiento de los plazos de 324 y de lo acordado en el apartado sexto de 324 que ordena el instructor ordenaba que transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas dictaron auto de conclusión de sumario o de abreviado o la resolución que proceda conforme al 779 y también en base a lo que disponía el 324.7 anterior , ahora 324.2 interpretado sensu contrario cuando decía que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos eran varias sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos

Planteada así la sala no puede acceder a ello sin matices y en sus mismos términos.

En primer lugar porque es una declaración que no se concreta y ciñe a concretos autos o providencias dictados ,y que debieran concretarse, pues la sola mención genérica a este efecto no hace sino mencionar una consecuencial expresada ' ex lege' en el art 324. 7 antes y ahora 324.2LECRIM que no precisa de expresión por la Sala de manera reiterativa respecto de la norma.

La Sala podría pronunciarse sobre concretos actos o resoluciones que se hubieran concretado y sometido a su control con ocasión del recurso pero no puede hacerlo con carácter meramente declarativo más allá de los ya analizados

De haberse señalado y testimoniado y concretado caso a caso,podría establecerse si afecta o no esa consecuencia de nulidad, pero ni se identifican otros actos o resoluciones que los ya analizados, ni se señalan siquiera particulares a testimoniar de los mismos

Es de notar que la causa debe ser amplia pues algunas de las paginas testimoniadas superan el folio 1400, pero lo testimoniado es parcial y escaso frente a tal bagaje. Solo se han testimoniado ciertos particulares , poco más de cien folios, varios de ellos repetidos, y por ello la Sala se pronunciaría en vacío sobre elementos que no se identifica ni conoce.

Acaso el único amén de los directamente recurridos es , por conexión , las resoluciones ya referidas relativas a las inhibidas actuaciones desde Madrid el 24 de septiembre de 2019 Actuaciones estas, por cierto inhibidas de Madrid que cabría calificar de 'rezagadas' en el sentido antes expuesto en la doctrina recogida del TS , pues lo son aquellas en las que están pendientes que se 'reciban' las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo, dado que el 19.8.2019 ingresa atestado ampliatorio de 16.8.2019 folio 117 y ss en el que se da cuenta del avance de las investigaciones y así al folio 129 a 132 concretamente se refieren los avances obtenidos a partir de la tarificación y posicionamiento del móvil de la víctima, que entendemos resultado de las autorizaciones y mandamientos librados por el Juzgado a las operadoras de telefonía a partir de la inicial petición policial, y del móvil del tal Augusto NUM001, que había sido reconocido por la víctima como Avelino y que permitía concluir que se encontraba el día y hora de autos en la misma y exacta zona de cobertura de la víctima folio 131 comunicando que se cursaba orden policial de detención quien como hemos dicho será detenido el 10.9.2019 en el aeropuerto de Barajas pasando a disposición judicial del Jdo 20 de Madrid quien incoará DP, decretará su prisión a disposición de Jdo de Vilanova e inhibirá las actuaciones a Vilanova..

Pero ningún otro contenido de la causa está testimoniado , ni sabemos si desde que la causa es conocida por la parte ( Consta en lo testimoniado que la la representación de los apelantes al folio 384 hacen constar por escrito al juzgado que han tenido acceso a la causa el 4.9.2020) ha instado esta en plazo - algo que puede ser determinante para declarar la nulidad- o ha dejado transcurrir el mismo para recurrir y en su caso instar la nulidad de concretas providencia o autos que a su juicio no deban ser validados, aún no omitiendo que, como señala la doctrina jurisprudencial citada, las resoluciones dictadas en fase de instrucción que afectan a derechos fundamentales no adquieren propiamente firmeza en la medida en que el art. 786.2LECrim autoriza expresamente su revisión por el tribunal a quien incumbe el enjuiciamiento y puede instarse en ese fase procesal de cuestiones previas, sin perjuicio de que tras el dictado de esta nuestra resolución pueda de oficio o de parte instarse lo que proceda sobre lo ya instruido.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede el dictado de la siguiente

Fallo

Se acuerda ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Jose Enrique y Carlos Alberto contra el previo Auto de 6.3.2020 que declaraba compleja la instrucción que se revoca y deja sin efecto. Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Así que se remita se al juzgado practiquen sabe las anotaciones oportunas procédase al archivo del rollo. Así se manda y firma. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.