Auto Penal Nº 634/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 564/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00634/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30024 41 2 2012 0034029
RT APELACION AUTOS 0000564 /2017
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: David
Procurador/a: D/Dª LUIS FERNANDO CENTENO BOLIVAR
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN DE LA LLERA LOZANO
Recurrido: María , María Dolores , Esmeralda , Piedad , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ, RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA ,
MARIA GENOVEVA LOPEZ AULLON , JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ ,
Abogado/a: D/Dª PEDRO HERNANDEZ BRAVO, PEDRO HERNANDEZ BRAVO , PEDRO
HERNANDEZ BRAVO , PEDRO HERNANDEZ BRAVO ,
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández.
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva.
Doña María Concepción Roig Angosto ( ponente)
Magistrados
AUTO N º 634 /2017
En la ciudad de Murcia a 7 de julio de 2017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación, interpuesto
por la representación procesal de don David frente al auto de fecha 3 de marzo de 2017 dictado por el

Juzgado y en el procedimiento arriba reseñados, siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y la representación
procesal de las denunciantes, doña María , doña María Dolores , doña Esmeralda y doña Piedad

Antecedentes

ÚNICO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el pasado 22 de junio de 2017, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose día de hoy para deliberación y votación del recurso de apelación que ahora se resuelve.

Fundamentos

PRIME RO: Las actuaciones comienzan por denuncia interpuesta en mayo de 2012 por María , en la que refería que contrató con David , quien actuaba bajo el amparo del nombre comercial ' Rijuan ' y mediante la empresa en realidad estaba registrada como ' Obras y Reformas Torcalon SL', la reforma de su vivienda, realizándole un presupuesto de unos 39.000 €, de los cuales la denunciante entregó como primera señal la cantidad de 19.400€, en mano, recibiendo recibo, comenzando lo trabajos en el domicilio. Explicaba que, pasados unos cinco días, David el pidió más dinero para poder comprar materiales, entregándole 11.000 € en talones independientes de 2.000, 4.000 y 5.000 nominativos para que siguieran trabajando en su casa. Pese a ello, afirma, David paralizó la obra en su vivienda, no concluyéndola y desapareciendo, manifestándole los trabajadores de la empresa que como David estaba desaparecido y no les pagaba, que no iban a ir a trabajar.

Por último explicaba que había intentado ponerse en contacto con David , tanto telefónicamente como yendo al domicilio que supuestamente tiene la empresa, no existiendo dicha empresa en el sitio que expresa el cartel publicitario.

En fecha 4 de junio de 2012, María Dolores actuando en nombre de su suegra Esmeralda , formuló denuncia contra David relatando que le había entregado la cantidad de 15.000€, según presupuesto, para la reparación de la vivienda de su suegra y la misma no ha sido finalizada, a falta de puertas, sistema eléctrico, suelo, tabiques, enlosado, aire acondicionado y sanitarios.

Igualmente denunciaba Piedad a David afirmando que le había entregado, desde noviembre de 2011 a marzo de 2012, un total de 25.000€, sin terminar las obras.

Por último, Felicisima denunciaba que David le realizó obras en su vivienda, las cuales llegó a finalizar, pero sin embargo no se hizo cargo del IVA de las facturas y los gastos de luz y agua a los que se se había comprometido de manera verbal y han sido liquidadas por la denunciante, ascendiendo a un total de 875, 84€.

SEGUN DO: Tras la práctica de las declaraciones judiciales de las denunciantes María , María Dolores , Esmeralda (a través de la declaración prestada en su nombre y representación por María Dolores ) e Piedad , de la declaración del investigado y tras unir la documental aportada por todos, la defensa interesó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa entendiendo que, tras las referidas pruebas, había quedado de manifiesto que nos encontramos ante un incumplimiento civil y no penal del contrato.

En este sentido se argumentaba que con las declaraciones prestadas por las propias denunciantes en sede judicial (recogidas en soporte informático) había quedado acreditado que las obras respectivamente contratadas por cada una de ellas estaban casi finalizadas, quedando demostrado, además, de la documental aportada, que las cantidades a cuentas que David recibió por las denunciantes (documentadas con los correspondientes recibís) se habían destinado para la compra de materiales y pagos licencias, e inicio de los trabajos en las reformas contratadas, de ahí el estado - casi finalizadas- en que se encontraban las reformas cuando David , por falta de pagos de las denunciantes de las cantidades que, según presupuesto, faltaban por entregar, tuvo que paralizar las obras, previo aviso a las mismas en diversas ocasiones, de esta circunstancia.

Censura que las denunciantes no hayan aportado documental ni pericial que demuestre el estado en que se encontraban las reformas cuando David las paralizo por falta de pago, de acuerdo a las condiciones pactadas en presupuestos. Ni documental que demuestren, en el caso de la Sra. Felicisima , que su representado se comprometió personalmente al supuesto pago de las mencionadas facturas y partidas.

Cita que, en la declaración prestada en calidad de imputado por David (finalmente tres declaraciones), aportó copias de los cuatro presupuestos que fueron suscritos respectivamente entre su mandante y María , María Dolores , Esmeralda e Piedad , con las particularidades y condiciones concretas de pagos a cuentas y realización de las obras para cada una de ellas, donde se puede apreciar la correspondencia entre las cantidades que eran reclamadas por David para poder continuar con las reformas y con la compra de los materiales y suministros que iba requiriendo cada vivienda y el estado de la obra.

TERCE RO: El órgano instructor rechaza el archivo interesado al considerar, respecto de María , y en relación a los 11.000 € entregados para poder seguir la obra, que una vez los consiguió David se limitó a desaparecer llevándose consigo las cantidades que se le habían adelantado y no concluyendo la obra.

Razona la resolución que el testimonio de dicha perjudicada es coincidente plenamente con el que consta en las actuaciones por las otras perjudicadas, María Dolores , Esmeralda e Piedad , todas ellas personas de avanzada edad, que creyeron la versión que el Sr. David le manifestó la primera vez que desapareció de la obra, sobre que tenía una hermana que estaba muy enferma, siendo que todas ellas se compadecieron de él y esto generaría la entrega de las segundas cantidades pedidas para terminar las obras.

Considera la instructora que según dichos testimonios, tras estas segundas entregas, el Sr. David trabajó en la obra un periodo muy corto de tiempo, sin abonar los pagos debidos a las subcontratas, entre ellas electricista, cristaleros y desapareciendo de nuevo con las cantidades referidas.

Ante tales circunstancias, y considerando que la instrucción no se ha concluido y que precisaría de nuevas diligencias que determinaran indiciariamente la presunta responsabilidad del denunciado, desestima la petición de archivo, sin perjuicio de que este se pueda reproducir tras la práctica de las nuevas diligencias que se pensaban acordar.

Tras ser recurrido dicho auto en reforma, la instructora abunda en la idea de continuar con la instrucción de la causa, una vez que la declara compleja, desestimando la reforma en nuevo auto en el que incide en que David había reclamado días antes importantes cantidades de dinero, y si hubiera realizado la obra en los términos que se habían pactado, no se hubiera mostrado reticente a comunicarse con las ahora denunciantes, puesto que ningún sentido tendría.

En todo caso, razona la instructora, y con la finalidad de esclarecer los hechos, que se ha acordado una pericial por arquitecto que determine las partidas que se habían ejecutado, diligencia que en modo alguno puede considerarse inútil o impertinente y que si en su caso es inviable o imposible de practicar ya lo pondrá de manifiesto el perito designado.

En último lugar se resalta desde la instancia lo declarado por el testigo Sr. Tomás , quien reconoce que cuando él se hace cargo de la obra esta se encontraba al 50% de su ejecución y que en ningún caso estaban terminadas, testimonio que cobra especial importancia para la instructora puesto que fue uno de los trabajadores que estuvieron en la obra bajo la dirección del Sr. David .

CUART O: Frente a dichos autos se alza la apelante insistiendo en los argumentos esgrimidos en el previo recurso de reforma. En dicho sentido afirma que de las pruebas practicadas no ha resultado acreditada la realización de actuación delictiva por parte de su mandante ni indicios de criminalidad que sustenten la necesariedad de la continuación del presente procedimiento, ya que no se cumplen los requisitos objetivos para ello. Considera demostrado que todas las reformas asumidas por el denunciado estaban próximas a finalizar y las cantidades que las denunciantes le entregaron a cuenta para la compra de materiales y pago de licencias e inicio de los trabajos, fueron invertidas en dichos fines.

En relación a la documental aportada por las denunciantes, señala que consisten en presupuestos, albaranes y documental, muchas de ellas de otras empresas que supuestamente pretenden acreditar que han continuado las reformas hasta su finalización por no haberlo hecho el denunciado. Sin embargo llama la atención sobre que las mismas no son facturas oficiales y muchos de los gastos que contienen se refieren a distintas partidas y encargos hechos a otros profesionales del sector de la reforma que no fueron contratados en los presupuestos que las denunciantes firmaron con su cliente, como son los relativos a mobiliario de cocinas, puertas blindadas principal, instalación de radiadores, aire acondicionados, etc.

También insiste en que la designación de perito arquitecto para que proceda a emitir informe precisando todas las partidas que se han ejecutado, así como las que se encuentran sin ejecutar y valorando económicamente las mismas, carece de relevancia para los fines de las acusaciones, debido al tiempo trascurrido desde que se iniciaron las reformas u obras por su mandante así como por el hecho de que las denunciantes supuestamente han continuado con la realización de las mismas a través de otras empresas ajenas al denunciado. Por ello entiende que es imposible determinar actualmente que parte de las reformas- próxima a la finalización, como declararon las denunciantes en sede judicial- efectuó el denunciado y que porcentaje efectuaron supuestamente las otras empresas contratadas.

QUINT O: El Ministerio Fiscal avala la decisión recurrida de continuación de las diligencias al considerar que a la vista de las declaraciones testificales los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa lo que necesariamente exige la práctica de otras diligencias de investigación que impiden, sin perjuicio de la calificación posterior, acordar el archivo de las actuaciones.

La representación procesal de las denunciantes inciden, en idénticos escritos, en que en el presente caso se produjo una serie de contratos de obras en los cuales las denunciantes encargaban la reparación de una serie de daños por el terremoto de 11 de mayo de 2011, unos inicios de los trabajos que era la ficción para conseguir el resto del dinero contratado y un resultado cual era que una vez que obtuvo dicho dinero se abandonó todos los trabajos de la noche a la mañana, e incluso abandonó la ciudad de Lorca. Todas ellas aportan documental que dicen contiene descripción de cuales han sido las unidades de obra no realizadas o ejecutadas por el investigado y que tuvieron que realizar para poder utilizar la vivienda de la que eran respectivamente titulares.



SEXTO.- Entrando a valorar las cuestiones de fondo esgrimidas, el recurso debe prosperar. En relación con el delito de estafa que la resolución recurrida dice cometido, sobre todo con base a la actuación seguida por David tras el percibo de las segundas cantidades entregadas, procede recordar que dicho delito viene siendo interpretado jurisprudencialmente, en cuanto a sus exigencias y requisitos, en el sentido que refleja la STS de 28 de enero de 2005 , que habla de artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial de quien es inducido a error. Precisa, en consecuencia, como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. ( STS de 5 de diciembre de 2013 pon. Granados Pérez).

Conforme a la documentación aportada, el denunciado llegó a ejecutar trabajos contemplados en el presupuesto que se aportó en relación con cada una de las viviendas; por lo tanto no se puede hablar de incumplimiento total de los compromisos asumidos. Por ello entendemos que el presente caso no excede de una reclamación por un eventual incumplimiento contractual de consecuencias exclusivamente civiles, que tiene su ámbito propio de discusión, prueba y resolución ante la jurisdicción civil, a la vista de que los hechos denunciados no arrojarían evidencia alguna sobre el elemento esencial en el delito de estafa que se imputa, el dolo antecedente , que se estima no concurre en el caso.

Al respecto debemos recordar que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens , sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. Aquél dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, algo que consideramos que no acontece en el caso.

Y es que la propia declaración de Tomás , el 19 de abril de 2017, que se presenta como testigo imparcial (sin serlo realmente) ampara dicha convicción, sin que sea necesario esperar al resultado de la pericial que ha sido acordada, cuyo resultado podrán hacer valer las denunciantes ante la jurisdicción civil, en su caso.

En este sentido dicho testigo manifestó que «Que él era trabajador de David , pero que en el caso de la obra de María fue dos o tres veces a hacer trabajos esporádicos. Que acabo la obra de María cuando David desaparece. Que la obra estaba a un 50% cuando el coge la obra. Que se desvincularon totalmente de lo que habían firmado María con David , que incluso en este caso María llegó a comprar el material.

Que cree que también hizo algo en la obra de María Dolores cuando trabajaba con David , que después no recuerda si hizo algo. Que a él tampoco le pagó David por su trabajo. Que de la primera vez que se fue David , volvió después, que en el caso de María cree recordar que si que terminaron la obra. Que en el caso de María Dolores cree que terminaron la obra. Que le suena Esmeralda e Piedad , pero que no lo recuerda bien. Que no recuerda si acabo esta obra con ellas.

Que si que le dijeron que las señoras habían pagado un tanto por ciento de la obra y que David se había ido. Que en todos los sitios se le había pagado por encima de lo que se había trabajado, que además David decía que él cobraba por adelantado. Que cuando se refiere a todos los sitios es que hubo más casos aparte de los que hay aquí. Que a él le dijeron la clientas que un día antes de irse David habían pagado cantidades económicas, que esto lo sabe porque se lo dijeron las clientas.

Que cuando trabajaba con David era albañil. Que trabajo sobre un año con él. Que ya no trabaja con David porque David hizo un abandono y el no estaba dispuesto a que esto se volviera a producir. Que en todos los casos él siguió con la obra hasta que volvió David , que cuando volvió, él se fue.

Que no mantiene ningún tipo de relación con las denunciantes. Que la razón por la que ellos siguen es que lo hablan entre todos los trabajadores con las clientas y llegan a ese acuerdo. Que él había trabajado en las viviendas con anterioridad a que David se marchara. Que no sabe si las denunciantes son familiares entre sí. Que las obras cuando él se hace cargo están a un 50% o menos. Que él dice que las obras no estaban casi terminadas. Que no sabe lo que contrataron las partes, que él no es instalador de aire acondicionado.» A la vista del contenido de dicha declaración es evidente que deducir de las manifestaciones trascritas la existencia de un ilícito penal es someter, sin posibilidades de éxito para las hipótesis acusatorias, al investigado a la denostada pena de banquillo, algo que esta alzada no va a permitir.

No solo por cuanto dicho testigo afirma no recordar exactamente los trabajos desarrollados en cada vivienda, sino porque reconoce, y eso es lo más relevante, que los trabajos se desarrollaron en parte, sin que el hecho de haber cobrado opr adelantado parte de los trabajos comprometidos y no realizados convierta en penal el evidente incumplimiento civil que se intuye.

SÉPTI MO.- En definitiva, consideramos que debe ser ante la jurisdicción civil que las denunciantes hagan valer sus reclamaciones, razón por la que acordamos el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias, sin expresa imposición de las costas causadas que se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIM AR el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de investigado don David frente al auto de fecha 3 de marzo de 2017 dictado en el procedimiento y por el Juzgado referido, revocando dicha resolución revocando dicha resolución y acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.