Auto Penal Nº 634/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1299/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 634/2020

Fecha del auto: 10/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1299/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AMO/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1299/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 634/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 10 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), se dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2019, en los autos del Rollo de Sala 784/2017, dimanante del sumario 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Prudencio del delito continuado de agresión sexual por el que venía siendo acusado. Con declaración de costas de oficio'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia la acusación particular ejercida por Brigida. interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia de fecha 15 de enero de 2020, en el Recurso de Apelación número 315/2019, cuyo fallo dispone:

'... Que desestimando el recurso de apelación desestimando el recurso de apelación interpuesto por Brigida. contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 (...) debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Brigida., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Alicia Hernández Villa formuló recurso de casación y alegó, como único motivo de recurso, 'infracción de ley. Por error en la apreciación prueba' (sic).

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Prudencio quien, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Gramage López, formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

ÚNICO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo único de su recurso, 'infracción de ley. Por error en la apreciación prueba' (sic).

Sostiene que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante y que en la declaración de la víctima concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto. En este sentido, realiza una revaloración en sentido inculpatorio de la referida declaración y de distintas pruebas vertidas en el acto del plenario (en concreto, del informe psicológico practicado sobre la víctima menor de edad) y rebate los argumentos ofrecidos por la Sala de instancia para dictar sentencia absolutoria. Por todo ello, reclama que, con anulación de la sentencia dictada por la Sala de apelación, se dicte sentencia condenatoria contra el acusado absuelto en la instancia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis y en cuanto afecta al objeto de recurso, que el recurrente tenía relación con la menor Guillerma. (nacida el NUM000 de 2005) por ser amigo de su padre, residente en la actualidad en Canadá. Manteniendo las familias formadas por ambos una relación estrecha que propició que al inicio del curso escolar 2014/2015 y hasta finales del mes de noviembre de 2014 Brigida. (madre de Guillerma. y quien no contaba con ayuda para el cuidado de sus dos hijas,) dejara a Guillerma. en el domicilio del acusado antes de que acudiera al colegio, además, la menor se quedaba a comer frecuentemente en la referida casa y tras acabar el colegio por la tarde permanecía también en dicho domicilio hasta que la recogía su madre. Durante dicho periodo de tiempo la menor (que en aquellas fechas contaba nueve años de edad) y el acusado compartieron tiempo en común en dicho domicilio en el que también vivía la pareja del acusado, sus dos hijos de un año de edad y dos personas más, llegando la menor a llamartíoal recurrente dada la relación cuasi familiar que mantenían.

El factuma continuación afirma que 'no ha quedado acreditado que el recurrente (durante ese periodo) hiciera a la menor Guillerma. reiterados tocamientos en pechos, glúteos y vagina, ni que la introdujera las manos por debajo de la ropa, ni que la diera besos en la boca ni en el cuello, ni que la agarrara por la fuerza de los hombros o de los brazos para retenerla y seguir manoseándola ni que en el mes de noviembre de 2014 la tumbara en la cama del referido domicilio, besándola mientras la toqueteaba por todo el cuerpo, al tiempo que la sujetaba para impedir que se marchara'.

Asimismo, dispone que en el mes de enero de 2015 surgió un conflicto entre la madre de la menor y el recurrente, motivado porque aquella relató a la pareja del acusado la comisión por parte de este de infidelidades. En el mes de febrero de 2015 sin concretar fechas, pero antes del día 15 se produjo un encuentro entre el recurrente y Brigida en el que aquel no quiso saludarla, reaccionando esta en tono amenazante.

El factumconcluye con la afirmación de que Brigida. formuló denuncia el día 17 de febrero de 2015 contra el recurrente porque el día 15 de febrero de 2015 su hija le narró los hechos que denunció.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Antes de dar respuesta a la denuncia de la recurrente debemos recordar que el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

La doctrina expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso ya que se advierte que la Sala de apelación, con remisión a la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, declaró la imposibilidad de revocar el fallo absolutorio dictado por la Audiencia provincial pues ello requeriría, de un lado, la revaloración de pruebas personales que no habían sido practicadas a su presencia con quiebra del principio de inmediación; y, de otro lado, en atención a que la Sala de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario, en aplicación del principio in dubio pro reo, fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En concreto, el Tribunal de instancia, tal y como destaca la Sala de apelación, tomó en consideración a fin de dictar el fallo absolutorio las siguientes pruebas:

(i) La declaración exculpatoria del acusado quien negó los hechos en el acto del plenario de forma semejante a como lo hizo a lo largo de todo el procedimiento.

(ii) Las declaraciones plenarias de dos testigos, compatriotas y convivientes con el acusado, quienes convinieron que, en efecto, la menor acudió al domicilio del recurrente en los tiempos y periodos expresados en el factum, durante los cuales no advirtieron (dudan)que se quedara a solas con la víctima, pues siempre estaban con él, en el domicilio, su pareja, sus hijos y, en su caso, ellos mismos.

(iii) Y la declaración de la víctima menor de edad, respecto de la que la Sala de enjuiciamiento concluyó que no concurrían los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que pudiese devenir como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes.

En particular, el Tribunal de instancia afirmó la ausencia de concurrencia de los requisitos de la persistencia en la incriminación (dada la divergencia existente en las distintas declaraciones vertidas a la largo del procedimiento por la menor y en atención a que la Sala de enjuiciamiento advirtió, en el ejercicio del principio de inmediación, que el relato ofrecido en el plenario por aquella no era espontáneo ni libre, sino dirigido); y de la verosimilitud del testimonio (dada la falta de elementos corroboradores contundentes del señalado testimonio, elementos que la Sala de instancia analizó de forma pormenorizada -en particular, la declaración de la madre, el informe pericial psicológico practicado sobre la menor y la ausencia de acreditación documental de que la niña hubiese recibido tratamiento psicológico o hubiese ido a psicopedagoga tal-).

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de apelación que el Tribunal de instancia valoró de forma racional la prueba vertida en el plenario y que, en aplicación del principio in dubio pro reoy la jurisprudencia de esta Sala, procedió conforme a Derecho al dictar sentencia absolutoria dada la insuficiencia probatoria de cargo de la referida prueba.

En este punto, conviene recordar que 'el Tribunal Constitucional, en sentencia número 16/2000, entre otras, señaló que el principio in dubio pro reosólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoran y, si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos, deben absolver'.

Asimismo, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras). Y, de otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal Superior de Justicia, en su función revisora, procedió conforme a Derecho y la jurisprudencia de esta Sala al denegar la denuncia formulada por la recurrente y que, además, lo hizo de forma bastante y razonada en la resolución recurrida.

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre los particulares (que es citada y aplicada adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.