Auto Penal Nº 635/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 379/2016 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo núm. 379/16
Diligencias Previas nº 1/15
Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Cornellá (Barcelona).
Ilmos. Srs:
Dº. José María Torras Coll
Dº. Salvador Roig Tejedor
Dº. Ignacio de Ramón Fors.
A U T O
En Barcelona, a tres de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 3/11/2015 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Cornellá (Barcelona) Auto por el que se denegaba la petición de prejudicialidad civil instada por la representación procesal de los investigados Dº. Jon y Dª. Socorro en la presente causa que se sigue por querella de Dº.

Landelino por presunto delito de apropiación indebida y delitos societarios.



SEGUNDO.- Notificada en legal forma a las partes, la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte investigada Recurso de Reforma y subsidiario de Apelación y tras expresar los alegatos que estimó pertinentes se confirió traslado a las partes, presentándose informe por el Ministerio por el cual se impugnaba dicho recurso, así como por la parte querellada se presentó escrito de oposición, recayendo resolución de fecha de 28/01/2016 por la que se desestima el precitado recurso.



TERCERO.- Notificada en legal forma a las partes la anterior resolución, y teniéndose por preparado el Recurso de Apelación se formularon alegaciones por parte recurrente subsidiario, dándosele el curso legal al mismo, elevándose la causa a esta Audiencia Provincial de Barcelona para su posterior tramitación y resolución.



CUARTO.- Con arreglo al turno de reparto previamente establecido, se nombró como Magistrado Ponente del Recurso al Ilmo. Sr. D.º Salvador Roig Tejedor, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte hoy recurrente reproduce en su escrito de Apelación sus alegatos que ya expuso por vía de reforma y respecto de los cuales ya tuvieron puntual respuesta motivada y fundada en Derecho por la Instructora en su resolución desestimatoria de la reforma.

Los alegatos para seguir insistiendo en su petición de suspensión de la presente causa penal por prejudicialidad civil versan sobre dos cuestiones, a saber; que en el procedimiento civil se sigue demanda por la hoy investigada frente al hoy denunciante en donde se está discutiendo la condición de socio de este denunciante, siendo una condición de perseguibilidad de los delitos de los artículos 290 y ss del Cp la cualidad de socio, y que debe entenderse la expresión ' persona agraviada' en un sentido restrictivo, citando una Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real; además considera que esa condición de socio debe mantenerse a lo largo del procedimiento; de ahí fundamenta que se debe suspender la tramitación de la causa penal hasta la conclusión del procedimiento civil.

La instructora declaró en la resolución desestimatoria de la reforma los siguientes términos: (...) ' A ello se añade que los mismos a fecha de hoy son socios de la empresa, con lo que los requisitos del artículo 296 LECrim se han cumplido al interponer la notitia criminis.

Se determina persona agraviada la persona que puede iniciar las acciones por delitos societarios atendiendo a la redacción de este artículo. Dicha redacción es intencionada, pues en caso contrario hablaría de socios, entendiéndose que lo que se está haciendo es acotar la investigación de este tipo de delitos a las personas vinculadas de una manera directa al funcionamiento presuntamente criminal de estas sociedades y que se hayan visto perjudicadas por el mismo, excluyendo a este tipo de delitos de la posibilidad de acción pública inicial más que en el caso de afectación a intereses suprasocietarios e individuales. Es decir; que exista un interés jurídicamente atendible para la prosecución de un procedimiento penal, que en si mismo considerado, resulta perjudicial para una sociedad por la afectación que respecto de su imagen y actuación puede existir en el mercado. Se entiende, por todo lo que hasta ahora se ha dicho que se da este presupuesto en las presentes actuaciones.

Además hay delitos por los que se siguen las presentes actuaciones, apropiación indebida, que van más allá de ese artículo 296 LECrim y su ámbito de aplicación, quedando en el régimen ordinario de perseguibilidad, lo que lleva también a desestimar esta petición.

Por lo demás se entiende que el Auto recurrido expone el parecer al que se llegó y que se considera en este momento correcto, pues se entiende que cuando la Ley dice sólo serán perseguibles se entiende que su persecución habrá de ser iniciada únicamente cuando la denuncia o querella sea presentada por un socio, aunque con posterioridad el mismo deje de serlo, pues lo que se exige es un interés jurídicamente atendible, lo que parece prima facie que en el presente momento se da'.

En la resolución inicial denegatoria de la petición de prejudicialidad civil se dijo: ' Así hay que señalar que el requisito de procedibilidad se ha de entender en el momento de presentación de la querella conforme lo dispuesto en el artículo 268 del Código Penal . Así los hechos descritos en el presente capitulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

Por ello y con independencia del resultado de aquel procedimiento civil, ni tan siquiera se requiere en el artículo 296 del Código Penal la condición de socio, sino la amplia condición de persona agraviada.

Es por ello que dicha persona ha de entenderse además en el sentido más amplio posible, pues esa es la forma de entender los requisitos de legitimación y procesales de acceso a la jurisdicción según la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, lo que implica necesariamente que el círculo de personas sea entendida como aquellas que directa o indirectamente puedan verse afectadas por los hechos denunciados.

Así mismo hay que entender que el requisito de procedibilidad ha de concurrir en el momento de la denuncia, no posteriormente. Los querellantes son en este momento socios de la empresa y por ello se ven afectados por los hechos ocurridos presuntamente en la misma, siendo por ello que con independencia del resultado de aquel procedimiento, que podrá dar lugar a analizar quizá la legitimación de la futura acusación particular en el caso de que se abra un juicio oral por estos hechos, no ha lugar a suspender el curso de los autos, pues en nada afectan a la culpabilidad o a la inocencia de los querellados sino a la legitimación de la acción penal.

En último lugar se entiende que en el momento actual y teniendo presente todo lo anterior, así como los fines de la instrucción propios de los arts. 299 y 777 LECrim no procede acoger la cuestión prejudicial en tanto la calificación de los hechos no se ha realizado. Dicha calificación se hará en la fase intermedia del procedimiento, siempre que se dicte el auto al que se refiere el art. 779.1.4ª LECrim , lo que en el momento actual no se ha planteado por insuficiencia de las diligencias instructoras.' Se comparten estos pronunciamientos, pues la condición de persona agraviada del artículo 296 del Cp en orden a los delitos de los artículos 290 y ss no tiene el sentido restrictivo y circunscrito a la condición de ' socio' -tal como preconiza el recurrente- sino que tiene un sentido y contenido más amplio.

El recurrente cita una resolución de la de Ciudad Real, de fecha de 25/06/2013, la cual diremos que ha sido confirmada por la del Tribunal Supremo de fecha de 5/06/2014.

En la del Tribunal Supremo se dice ' Sólo se censura la interpretación del alcance del presupuesto de perseguibilidad que impone aquel precepto. (...) El desarrollo del motivo parece centrarse en el desacuerdo del recurrente con la tesis suscrita por el Tribunal de instancia, cuando ha estimado que la denuncia interpuesta por Jose Miguel por un delito del administración desleal contra tres empleados que luego resultaron absueltos - Carlos María , Carlos Antonio y Elisenda -, no colmaba el requisito de perseguibilidad exigido por el artículo 296 del CP , que exige la denuncia del agraviado.

Tal condición, entendieron los Jueces de instancia, nunca podría atribuirse al recurrente que, en todo caso, había perdido la condición de socio en el momento en el que solicitó la declaración en concepto de coimputado de aquellos tres empleados.

Tiene razón el Fiscal cuando en su escrito de impugnación añade que el recurrente ni siquiera ha expresado cuál habría sido el menoscabo económico que habría sufrido directa o indirectamente -de ahí su reivindicada condición de agraviado- por la labor realizada por los empleados denunciados.

Con independencia de ello, tampoco podía perseguir los hechos el Ministerio Fiscal, en ausencia de denuncia del perjudicado, porque el delito nunca llegó a afectar a los intereses generales o a una pluralidad de personas ( artículo 296.2 CP ).

Fallo

' El art. 296 del C. Penal requiere como requisito de procedibilidad la previa denuncia del agraviado, en principio por tales se han de entender exclusivamente los socios, es decir personas vinculadas con la sociedad pero no los terceros extraños a las mismas.

Cuando el Legislador establece este requisito de procedibilidad lo hace en aras de proteger determinadas conductas cometidas en el marco de una sociedad mercantil y respecto de quienes se encuentran en determinada posición en relación con la sociedad. Por tanto, no se trata de acaparar una situación meramente formal, sino evitar consecuencias para quienes realmente participan de los intereses de la sociedad como tal entidad y por ello el art. 296 C.P se refiere a persona agraviada.

Por persona agraviada se ha de entender cuando el interés en la sociedad es real y no cuando se actúa una vez que ya no es socio '.

Siendo cierto ese pronunciamiento, es preciso señalar que no se trata del mismo supuesto que al de autos. Y así: trataba de los litigios de varias personas y que en el momento en que se pretendía dar valor jurídico a una querella, el interesado no ostentaba la condición de socio y así se expone: ' Contra Jesús Carlos se había interpuesto querella criminal por la Sociedad Cooperativa Cristo de la Vega, y formalmente tenía la condición de imputado en la causa. Asimismo no se trataban de denuncias cruzadas, por la que la doble condición de acusación particular y defensa en este caso era difícilmente engranable. Pues bien llegados a este punto, hemos de entender que no cabe considerar que tal escrito tenga la consideración de denuncia previa de agraviado, en tanto que el acusado Jesús Carlos al tiempo de instar la declaración de los tres acusados no tenía la condición de socio, y ello ha quedado debidamente acreditado por el contenido del mencionado escrito en el que se solicitaba la imputación, al expresar: 'fuera ya de la sociedad ha tenido conocimiento' por tanto, carecía de la condición de socio y con ello su legitimación para denunciar . Además el precepto exige que sea agraviado, mal pudiera tener la condición de agraviado por el delito societario, cuando es el mismo, quien ha sido imputado por esos mismos hechos y es evidente que con tal solicitud no trataba de evitar consecuencias lesivas para la cooperativa, sino más bien una estrategia de defensa legitima, pero estrategia'.

Como se puede colegir el supuesto factico es notablemente diferente al nuestro. El denunciante hoy apelado Sr. Landelino ostenta la condición de socio de la mercantil Sistemas Digitales Corporate, S.L. al momento de la presentación de la querella 27/01/2015, extremo este que no es discutido.

Acerca del carácter restrictivo que preconiza el recurrente y parece ser que se desliza en la resolución examinada, no lo es tal.

La doctrina otorga un sentido más amplio de ' persona agraviada' del artículo 296 del Cp. En este sentido la Tribunal Supremo del Tribunal Supremo ( caso Atlético de Madrid) de fecha de 4 junio de 2004, ' Tal condición objetiva de perseguibilidad es la exigencia de previa denuncia de la persona agraviada o de su representante, o del Ministerio Fiscal en caso de minoría de edad o incapacidad. Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del Derecho Penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias. En el caso de autos, no ha existido tal denuncia de las personas agraviadas, que no tienen que coincidir necesariamente con los perjudicados'.

Destacamos como muy reciente la de Asturias de fecha de 27/03/2017 en la cual se dice: '(...) es Jurisprudencia reiterada que 'la persona agraviada' a que se refiere el artículo 296 del Código Penal no es solo la sociedad sino que pueden ser también los socios e incluso terceros ( a todos ellos se refiere el artículo 290 del Código Penal y se refería el artículo 295 anterior a la L.O. 1/2015 ), y de otro lado, porque dicha objeción no puede afectar al delito de apropiación indebida, también objeto de acusación y único finalmente acogido, pues es un delito público, perseguible de oficio y que no exige ningún requisito de procedibilidad (...)'.

En la de Lérida de fecha de 2/05/2017 se preconiza una interpretación amplia del concepto de ' persona agraviada' y se dice: ' Sin embargo, en este caso, la resolución de instancia ha referido esta condición de 'agraviado' únicamente a la sociedad de la que eran socios los denunciantes y que a su vez era socia al 50% de la entidad de la también era socia con el mismo porcentaje la otra entidad de la que formaban parte los denunciados. Al margen de esta tautología también se decía que los denunciantes carecían de legitimación para la interposición de la denuncia en la medida en que la sociedad de la que eran socios a través de su propia sociedad había sido declarada en concurso, con lo que era preciso la intervención de la administración concursal para la exigencia de responsabilidades penales frente a los otros socios.

La Sala, no obstante, no comparte esta interpretación restrictiva por las siguientes razones: en primer lugar, ya se ha puesto de manifiesto los problemas que suscitaba la anterior redacción del delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida y las dificultades que entrañaba en algunas casos trazar esta diferencia desde el primer momento. En segundo lugar, el concepto de agraviado se halla referido a aquel que hubiera sufrido directamente las consecuencias de la supuesta acción delictiva, lo que no siempre se corresponde con el concepto de perjudicado, de manera que en el presente caso no puede descartarse, por lo menos en este momento inicial y a los efectos de abocar la causa a su indefectible sobreseimiento, que los denunciantes carecieran de aquella condición ya que, como antes se ha dicho, eran los únicos socios de la entidad GESTIDOC 202 SL que a su vez era partícipe al 50% de la sociedad AGROPECUARIA TOSSAL DE LA NORA SL de la que también eran socia con el mismo porcentaje GANADOS HERMANOS SALUDES SL de la que eran socios los denunciados. Por consiguiente, los denunciantes podían tener la condición de afectados de manera que también podían ostentar la consideración de agraviados, por las operaciones denunciadas, cuando menos a los efectos que exigía el artículo 296 del C.P . en relación con el art. 295 en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 .

De este modo la Sala, mediante una interpretación adecuada a los principios sustantivos y procesales en torno a la interpretación de aquellos preceptos a la luz del principio 'ius ut procedtatur' y 'pro actione', (...)'.

Sobre el argumento del recurrente, consistente en que la condición de socio -y por tanto como persona agraviada- debe perdurar a lo largo del procedimiento, dicha consideración no es admisible sino que, lo relevante es que, al momento de la denuncia -o de la querella como es nuestro caso-, se cumpla el requisito del artículo 296 del Cp., a modo de condición de perseguibilidad en el presente delito que tiene la naturaleza de delitos semipúblico, compartiéndose el razonamiento contemplado en la resolución hoy recurrida.

Acaso sería preciso recordar que los delitos societarios se tratan de delitos semipúblicos, en el sentido de que es requisito de procedibilidad o de perseguibilidad la denuncia de la parte agraviada, y ello No quiere decir que si la persona que interpone dicha denuncia desiste de la acción penal o -como en nuestro caso, perdiese la condición de socio a lo largo de la Instrucción-, ello produzca de forma automática el archivo de las actuaciones, pues es posible que el Ministerio Fiscal solicite la continuación del procedimiento, dado que el requisito de procedibilidad ya se ha cumplido en el momento de la interposición de la denuncia o de la querella, pudiendo afirmarse que, desde ese momento el delito que era semipúblico, se convierte por así decirlo en un delito perseguible de oficio a pesar del desistimiento del denunciante o del querellante.

El Tribunal Supremo, en esa línea, ha entendido la exigencia de este requisito como una manifestación del Principio de mínima intervención. ' Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia, en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil pudiera ser de suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias'. (En este sentido, Sentencia Tribunal Supremo 18/10/2011 y Sentencia Tribunal Supremo 15/12/2000).

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 16/03/2007, Ponente. Sr MONTERDE FERRER, recuerda que '... si bien en los llamados delitos semipúblicos, como titular del bien jurídico protegido, es a la persona agraviada a quien compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia, como una verdadera 'legitimatio ad processum' que le legitima para la iniciación y substanciación del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal, por atribución de su Estatuto( art.

3.7 Ley 30/81 ) y del propio CP (art. 296.1 y 2 ), sin embargo, aunque la víctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de su denuncia, no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el perdón del ofendido o su apartamiento del procedimiento no extingue la acción penal '.

Incluso la falta de denuncia exigida para estos delitos semipúblicos sería subsanable, en todo caso, lo que puede ocurrir una vez iniciado el procedimiento: ' este requisito convierte en semipúblicos la persecución de estos delitos y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias ( STS. 620/2004 ), pero con independencia de que la previa denuncia como requisito para la persecución de determinados delitos, cuya inexistencia es convalidable, es decir, se trata de admitir la subsanación de la omisión de denunciar y esta convalidación se admite incluso una vez iniciado el procedimiento ( SSTS. 1689/2003; 1219/2004 de 10.12).

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 17 de abril de 2013 declaró que ' (...) En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no pedirán la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

Como se puede colegir, se cumple el requisito de perseguibilidad con la denuncia, y así lo verificó la parte hoy apelada, abriendo el procedimiento penal, y que ese delito de naturaleza semipública se convierte en naturaleza pública siendo irrelevante que ese denunciante retire la denuncia, o, al caso presente, perdiese su condición de socio por mor del procedimiento civil que enfrenta a las partes y cuya prejudicialidad civil preconiza el recurrente.

Habiendo comenzado la presente instrucción en virtud de querella de quien, al momento de presentarse y admitirse tiene la aptitud para configurarse como persona agraviada y estando el Ministerio Fiscal personado, habría de resultarle de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2002 por la que: ' una vez presentada (se está refiriendo a la denuncia) la continuación del proceso escapa del control del denunciante, incluso en aquellos delitos en que tiene la naturaleza de presupuesto de procedibilidad, con la única excepción de los casos en que se admite el perdón y queda en manos del denunciante' abortar las diligencias judiciales por su sola voluntad.' El artículo 4 de la LEcrm contempla la excepción a la regla general prevenida en el artículo 3 de la competencia de los Tribunales penales para resolver, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación, y la Instructora dijo que la presente cuestión planteada por los recurrentes no es determinante de la culpabilidad o de la inocencia ya que ' en el presente caso se está impugnando la legitimación para la investigación de determinados delitos, con lo cual no puede entenderse que se cubra el presupuesto de este artículo (determinante de la culpabilidad o la inocencia) y ello lleva a considerar que nos encontramos ante la regla general del art. 3 y no ante la excepción del art.

4 LECrim ', pronunciamiento que se comparte y que tanto en la resolución recurrida como en la presente se ha clarificado el concepto de persona agraviada a los efectos del artículo 296 del Cp sobre los delitos societarios de naturaleza semipública y el cumplimiento del requisito de perseguibilidad que exige el precepto mencionado.

Procede la desestimación del recurso presentado y la conformación de la resolución hoy recurrida.



SEGUNDO.- Respecto a las costas procesales de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda, PARTE DISPOSITIVA Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por Dº. Jon y Dª. Socorro , contra el Auto de fecha de 28/01/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Cornella (Barcelona), desestimatoria del Recurso de Reforma interpuesto contra la anterior resolución de fecha de 3/11/2015 en sus autos de Diligencias Previas nº 1/2015, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.