Auto Penal Nº 639/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 745/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 745/2019
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú
Diligencias Previas 232/2019
AUTO
Magistrados/das:
D. Andrés Salcedo Velasco
Dña. Carmen Sucías Rodríguez Dña. María Pilar Pérez de Rueda
En Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 10 de octubre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú dictó Auto por el que 'SE DENIEGA LA PETICIÓN DE LIBERTAD formulada por la defensa de Jesus Miguel , manteniendo su situación de PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA acordada por Auto de 2 de julio de 2019'.

Contra dicha resolución, la representación letrada del investigado interpuso recurso de apelación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y ha sido remitido a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su conocimiento y resolución.

Segundo.- Actúa como Magistrada ponente doña Carmen Sucías Rodríguez, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Se alza el recurrente frente al Auto denegatorio de libertad, y aduce: 1. Que la petición de libertad denegada fue efectuada sin poder haber visto el conjunto de las actuaciones atendido que la causa fue declarada secreta y no se levantó el secreto hasta el día 1 de octubre de 2019, siendo notificada a esta parte el 8 de octubre de 2019, pero se imputa al investigado un delito de robo con fuerza en casa habitada, siendo que el investigado no fue detenido en el lugar de los hechos.

2. Que el investigado carece de antecedentes penales y policiales, siendo detenido en el aeropuerto cuando iba a coger un avión, con destino a Macedonia, portando unas joyas de oro, siendo que dos días antes la policía lo paró cuando iba en coche, cerca de su domicilio en Segur de Calafell, junto a Jacinto , y fue identificado pero no detenido.

3. Por lo tanto, lo único que cabría imputar al investigado es un posible delito de receptación, que al tener una pena que no llega a los dos años de prisión, procederá la libertad.

4. En el que se impugna no se resuelve sobre la petición de libertad provisional eludible con fianza.

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso formulado, y solicita la confirmación del Auto combatido.

Segundo.- Debemos dejar sentado, de antemano, que frente al Auto inicial de prisión provisional comunicada y sin fianza de fecha 2 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú, se alzó el investigado a través de su representación letrada, y fue confirmado por Auto de esta Sala de fecha 26 de julio de 2019, en el que, en síntesis, se dispuso que, 'Los hechos objeto de las presentes actuaciones presentan clara apariencia de ser constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, tipificado en el art. 241.1 del Código Penal , y castigado con pena de entre dos y cinco años de prisión, por lo que sin duda se cumple el primer requisito de la prisión provisional'.

Por demás, 'el apelante niega haber participado en los hechos, y sostiene que como máximo se le podría imputar un delito de receptación, pues las joyas que tenía en su poder cuando fue detenido se las había dado un conocido.

Sin embargo, los datos que constan en las actuaciones permiten imputarle la participación en el robo de esas joyas. Basta con observar que, según la denuncia de la perjudicada, a las 00:48 horas del día 14-6-2019 fue avisada de que había saltado la alarma de su casa, y al personarse allí observó que había sido forzado el acceso, y le habían sido sustraídos diversos efectos. Pues bien, el apelante fue detenido a la 1:00 de ese mismo día, cerca del lugar del robo, y en posesión de las joyas sustraídas; además, en el mismo vehículo en el que viajaba el apelante había herramientas y guantes compatibles con los utilizados en el robo.

A ello hay que añadir que el apelante no ha sido capaz de dar datos sobre la persona que supuestamente le entregó las joyas, siendo muy extraño que alguien encomiende el transporte de unas joyas a una persona a la que apenas conoce, todo lo cual desvirtúa la eficacia de su explicación.

En definitiva, hay indicios más que suficientes para atribuir provisionalmente al apelante la autoría de los hechos que se le imputan, y acordar medidas cautelares, sin perjuicio de lo que finalmente resulte'.

Y, en cuanto a los 'fines perseguibles con la adopción de la medida cautelar de privación de libertad del imputado, el Auto impugnado se basa en el riesgo de que el apelante se sustraiga a la acción de la justicia.

Debemos confirmar el criterio de la juez instructora. Nos encontramos ante unos hechos castigados con pena de prisión, y el recurrente es una persona de nacionalidad albanesa, sin residencia ni arraigo ninguno en España, donde no justifica tener bienes, trabajo ni familia, por lo que es muy alta la probabilidad de que, ante la grave amenaza punitiva que sobre él se cierne, decida no permanecer a disposición de las autoridades españolas. El riesgo de que abandone el territorio español es todavía más evidente si se tiene en cuenta que el apelante fue detenido cuando se disponía a tomar un avión hacia Macedonia del Norte'.

Tercero. - Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

Cuarto.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '...

debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

Quinto.- En el caso presente, en primer lugar, debemos remitirnos a lo ya razonado en Auto de esta Sala de fecha 26 de julio de 2019, anteriormente reseñado y que se remite, a su vez, al Auto inicial de prisión dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú en fecha 2 de julio de 2019, y, en segundo lugar, analizado el testimonio remitido en consonancia con las alegaciones formuladas por la representación letrada, en síntesis, referidas a la ausencia de indicios bastantes de la participación del investigado en el delito de robo con fuerza en casa habitada (hecho 2.-diligencias 564161/2019 AT USC GARRAF), debemos constatar que la investigación policial llevada a cabo y reseñada en el atestado con registro de salida 57354/2019, pone de manifiesto que las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por la policial actuante en el seno de la investigación de un posible grupo criminal dedicado a la comisión de delitos, concluye con la detención del apelante Jesus Miguel , y de los restantes miembros de la posible organización criminal investigada, Jacinto , Federico y Fernando .

Y si bien es cierto que se detiene al apelante, en fecha posterior a la presunta comisión del hecho que se le imputa y en fecha posterior, por tanto, al momento en el que fue identificado junto con Jacinto y Federico en el vehículo que posteriormente describiremos, en contra de lo sostenido por su defensa jurídica, dicha detención se efectúa de forma precipitada por el cuerpo policial encargado de la investigación, para evitar su huida, siendo que efectivamente, y así consta en el testimonio remitido, fue detenido cuando se detectó su huida hacia Albania en fecha 17 de junio de 2019, consiguiéndose interceptarlo en el aeropuerto de Barcelona, embarcando en vuelo destino a Macedonia.

De no haberse detectado tal huida, se hubieran seguido con las gestiones de investigación, de ahí, que el apelante, no fuese detenido en la fecha en la que fue identificado en el vehículo Marca Fiat Panda, matrícula UU...YW , junto con Jacinto y Federico , poco tiempo después y próximos al lugar donde se produjo el robo con fuerza en casa habitada que se le atribuye, ocurrido en fecha 16 de junio de 2019, sobre las 00:48 horas.

De las vigilancias y seguimientos que obran al atestado policial presentado por testimonio, se desprende que el apelante participó en el robo con fuerza en casa habitada que se le imputa, lejos de poder afirmar, a propósito de las alegaciones efectuadas por su defensa, que lo que, en su caso, puede atribuírsele, sea un delito de receptación. Ello, por cuanto las joyas encontradas en su poder fueron reconocidas por la propietaria de la vivienda violentada como propias, y el investigado no ha dado explicación razonable sobre su procedencia, cuando por demás, dichas joyas las encontraron los agentes actuantes en el vehículo indicado cuando fueron parados el mismo día de los hechos, como decimos, escaso tiempo después y en proximidad al lugar del robo cometido, y lejos de poder continuar con la investigación policial iniciada, debieron precipitar la detención para evitar la huida del investigado.

Por demás, la Sala constata en el testimonio remitido para resolver la apelación que se mantienen aquellos indicios, o lo que es igual que aquellos indicios no han quedado desvirtuados por razón de las diligencias practicadas, desconociéndose, en el presente momento procesal, las concretas diligencias de instrucción pendientes para su finalización.

Teniendo en cuenta tales indicios, los expuestos por esta Sala en base al testimonio remitido, y no cuestionado, en cuanto a labor policial llevada a cabo, todos ellos, por lo tanto, de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas, así como la penalidad que lleva aparejada el tipo penal que se contempla, de robo con fuerza en casa habitada, sin perjuicio de ulterior calificación (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la LEcrim, y decaen así los motivos invocados por su defensa jurídica respecto a indicios y penalidad.

No discute la defensa jurídica del apelante, los riesgos que determinaron la adopción de la medida cautelar frente al investigado, pero si aduce que el Auto impugnado no se pronuncia sobre la petición de libertad provisional con fianza solicitada en su escrito de fecha 30 de septiembre de 2019, y que el secreto de las actuaciones dispuesto respecto de las diligencias previas incoadas por razón de los hechos a que se contrae el procedimiento, ha sido levantado en fecha 1 de octubre de 2019, notificado a la parte en fecha 8 de octubre de 2019, por lo que la petición de libertad se realizó sin poder haber visto las actuaciones.

Pues bien, no consta en el testimonio remitido el Auto por el que se acuerda levantar el secreto de las actuaciones, y tampoco la fecha en la que fue notificada al apelante. Pero sí que es cierto, que el recurrente aduce en su escrito de petición de libertad cuestiones íntimamente ligadas a los hechos que se imputan al investigado, y ha tenido oportunidad de recurrir el Auto que se combate, más allá de que, nada obsta, en su caso, a que, con pleno conocimiento del conjunto de lo actuado pueda volver a instar la libertad de su defendido.

Por otra parte, no podemos compartir los argumentos de la defensa del apelante en su escrito de recurso de apelación referentes a que la libertad peticionada con fianza lo sea sobre la base de asegurar la posible responsabilidad civil derivada del delito, pues una cosa es peticionar la libertad provisional eludible con fianza en aras, en su caso, a modificar la situación de prisión inicialmente dispuesta frente al investigado, y otra distinta, la fianza que, en su caso, y en aras a garantizar posible responsabilidad civil, se exija al mismo.

Se observa en el escrito en el que se peticiona la libertad importante contradicción al proponer la defensa jurídica fianza para asegurar la responsabilidad civil que pudiera derivarse del ilícito a los fines de la apreciación de una posible atenuante de reparación del daño, pero solicita, en el suplico del indicado escrito, la libertad provisional con fianza de su representado a los fines de modificar su situación personal. Huelga decir, que la petición de la fianza como futurible de una posible atenuante de reparación del daño, es una petición en todo caso ajena a este momento procesal, en el que no se está enjuiciando al investigado, sino decidiendo su situación personal. Y, en su caso, la fianza solicitada en pos de la libertad provisional que peticiona lo sería a los fines de garantizar la presencia del investigado en el curso del procedimiento.

Por demás, podemos constatar en el escrito que solicita la libertad provisional con fianza del investigado, que no se propone cuantía de la fianza, pero tampoco justifica dicha petición en los términos legal y procesalmente previstos.

En este sentido, debemos recordar que el Auto impugnado sostiene el mantenimiento de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza respecto del investigado, y que, en relación a los fines perseguidos con la adopción de la medida, constitucionalmente previstos, se concreta en el riesgo de fuga, apreciado, y constatado por esta Sala, como dijimos, en Auto de fecha 26 de julio de 2019, y que damos por enteramente reproducido, en tanto que no consta, en este sentido, modificación alguna que nos permita una valoración distinta del riesgo de fuga apreciado inicialmente por el Juzgado Instructor, y así se dispuso que ' Nos encontramos ante unos hechos castigados con pena de prisión, y el recurrente es una persona de nacionalidad albanesa, sin residencia ni arraigo ninguno en España, donde no justifica tener bienes, trabajo ni familia, por lo que es muy alta la probabilidad de que, ante la grave amenaza punitiva que sobre él se cierne, decida no permanecer a disposición de las autoridades españolas. El riesgo de que abandone el territorio español es todavía más evidente si se tiene en cuenta que el apelante fue detenido cuando se disponía a tomar un avión hacia Macedonia del Norte'. Extremo que no cabe discutir atendido el testimonio remitido, y que tampoco se discute en el recurso presentado, en tanto que como es de ver en el mismo, no se hace referencia alguna, entre los motivos de apelación a la ausencia del riesgo de fuga apreciado respecto del apelante.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la situación de prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se tramita con la diligencia y celeridad exigible, si bien no se identifican en estos momentos ninguna incidencia o paralización significativa.

Así las cosas, la decisión judicial atacada la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria.

Nada obsta , sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento , o el instructor de oficio modificar las situaciones acordadas, y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos , como son el grado de profundización de la instrucción en un momento dado, singularmente si no se confirman o asientan los elementos indiciarios indicados, o si la conclusión de la causa o la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Recordemos que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad o revisabilidad ,ex art.

539 de la LECRim, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y ,por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3).

En atención a cuanto se acaba de exponer, ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar el riesgo que justifica la prisión provisional de Jesus Miguel .

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de 10 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú por el que deniega la petición de libertad formulada por la representación de Jesus Miguel en las diligencias previas 232/2019, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.1 de Vilanova i la Geltrú para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Cuarto.- No existe ninguna otra medida, menos gravosa para el apelante, que pudiera evitar suficientemente el riesgo de fuga.

Quinto.- En consecuencia, es ajustada a derecho la decisión de la juez instructora, decisión que debe ser ratificada. Las costas de esta alzada deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda, PARTE DISPOSITIVA Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado don Jesus Miguel contra el Auto de fecha 2-7-2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú en sus Diligencias Previas nº 232/2019, que acordó la prisión provisional del apelante; y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.