Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1 MADRID
AUTO: 00639/2021
SALA DE LO PENALSECCIÓN PRIMERA
20206
Sala de Vacaciones
ROLLO DE SALA: 631/2021
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: O.E.D.E. núm. 85/2021
ÓRGANO DE ORIGEN: Juzgado Central de Instrucción núm. 1
A U T O. num. 639/2021
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA PALACIOS CRIADO
D. FERNANDO ANDREU MERELLES
D- JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA
Madrid, a diez de agosto del año dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO. -El día 28 de junio de 2021, el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, dictó auto en la presente causa, por el que se acordaba ' Acceder a ala ejecución de la Orden europea de detención y entrega dictada por las autoridades de Polonia contra Juan Pablo por los delitos a que se refieren todos los hechos salvo los recogidos en los apartados 3 a 8'
SEGUNDO. -La Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia AYUSO GALLEGO, en nombre y representación de D. Juan Pablo, presentó escrito interponiendo, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la mencionada resolución, y en base a las alegaciones formuladas en el mismo, acababa con la súplica de que previa su tramitación con arreglo a derecho, se acuerde:
1º.- Denegar la ejecución de la Orden Europea de Detención y Entrega de su representado.
2º.- Subsidiariamente, que se proceda a la suspensión del presente procedimiento de OEDE, en tanto no se resuelva la solicitud de protección internacional.
3º.- En caso de procederse a la entrega para el enjuiciamiento ante las autoridades polacas, condicional dicha entrega a que la eventual pena privativa de libertad se ejecute en España
TERCERO. -Conferido traslado del recurso interpuesto al Ministerio Fiscal, por este se presentó escrito en el que, en base a los razonamientos esgrimidos en el mismo, se interesaba la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida
CUARTO. -Elevado el oportuno testimonio de las actuaciones a esta Sala de lo Penal, se acordó la formación del presente Rollo, que se ha tramitado en legal forma.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución el Ilmo. Don Fernando Andreu Merelles, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO. -Cuatro son los motivos que esgrime la defensa de D. Juan Pablo para justificar la pretensión de que se deniegue la entrega del mismo para su enjuiciamiento por las autoridades polacas, y así se alegan los siguientes:
- Vulneración sistemática de los derechos fundamentales por parte de las autoridades polacas.
- Denegación de la entrega por vulneración de los derechos fundamentales del reclamado, D. Juan Pablo, como consecuencia de la persecución judicial a la que viene sometido desde hace años.
- Suspensión de la OEDE o, en su caso, la entrega en tanto no se resuelva la solicitud de protección internacional efectuada por D. Juan Pablo a las autoridades españolas.
- Denegación de la entrega, en su caso, por motivos de residencia y arraigo en España.
SEGUNDO. -Frente a las alegaciones formuladas, respecto de la sistemática vulneración de los derechos fundamentales en Polonia, nos debemos remitir a la resolución de esta Sala, Sección 3ª, auto núm. 220/2021, de 15 de junio de 2021, en donde se da cumplida respuesta a este tema, frente a las mismas alegaciones efectuadas por la defensa del reclamado en esa otra Orden Europea de Detención y Entrega, y así no se puede sino insistir en que la parte no concreta la existencia de un riesgo real de vulneración del derecho del reclamado al proceso equitativo, reiterando que la STC 199/2009 de 28 de septiembre, exige que se acredite tal extremos para el caso concreto
Y así, en lo que respecta al riesgo para los derechos fundamentales de la persona reclamada, en materia de extradición, el Pleno de esta Sala de lo Penal viene estableciendo en numerosas resoluciones que carecen de virtualidad, como causa obstativa a la autorización de la entrega, las alegaciones meramente genéricas. En este sentido, el auto 1/2020, de 24 de enero, citaba el auto de fecha 8 de junio de 2018, que se pronunciaba sobre la cuestión en los siguientes términos:
'En losprocedimientosdeextradiciónlajurisprudenciadel T.C. de formareiteradavienereconociendo que cabe que se produzca la vulneración de estos derechos -a la vida, integridad física y moral y no ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes- cuando se acuerde la entrega a un país donde vaya a producirse tal violación... Para estimar esta eventual vulneración no cabe, como tienen establecido tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigir que la 'persona acredite de modo pleno y absoluto la vulneración de sus derechos en el extranjero, de la que van a derivarse consecuenciasperjudiciales para la misma, o que esa vulneración va a tener lugar en el futuro, toda vez que ello supondría normalmente una carga exorbitante para el afectado' ( STC 32/2003, de 13 de febrero ). Así debe estimarse suficiente que se justifique la existencia un temor racional y fundado de que estos derechos del reclamado pueden ser vulnerados por parte de los órganos del Estado requirente, y deberá excluirse la entrega la entrega de sujetos que, presumiblemente, con cierto grado de seguridad, puedan sufrir vulneraciones relevantes, por existir al respecto un temor racional y fundado. En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ello supone que es preciso que 'el temor o riesgos aducidos, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado' y, además, no bastan alusiones o alegaciones 'genéricas' sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos ( STC 148/2004, de 13 de septiembre )'.
En el Auto de 05.03.2019 señalábamos que 'Reiteradamente este Pleno (auto 15.12.15 que recoge la doctrina de las STC 199/20119, 91/2000 , 32/2003 , 148/2004 y 140/2007 y asimismo las sentencias del TEDH 1989, 13, 1996, 69 y la de 11.7.200; auto 9/2015 y auto de 22 de junio de 2018 entre otros muchos) ha afirmado que para que por el órgano judicial español competente pueda denegar la entrega de una persona reclamada en virtud de un procedimiento extradicional o de OEDE con fundamento en la existencia de un riesgo relevante de vulneración de los derechos del reclamado en caso de accederse a la entrega, es preciso que se hayan aportado determinados y concretos elementos que sirvan de apoyo razonable a su argumentación, lo que implica que el temor o riesgo además han de ser fundados, debiendo efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos, sin que sea suficiente la formulación de vulneración de los derechos por parte de los órganos de un Estado extranjero. La STC 181/2004 ha precisado en la línea del TEDH, que para activar el específico deber de tutela que corresponde a los órganos judiciales competentes en materia de extradición, no basta con alegar la existencia de un riesgo, sino que es preciso que el temor o riesgo aducidos, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el reclamado y, además, no bastanalusiones o alegaciones genéricas sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de aportar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos'.
En el presente caso, la alegación del riesgo que puede suponer la entrega para los derechos fundamentales del recurrente al proceso con todas las garantías se realiza de manera genérica, sin poner de manifiesto, ni acreditar, circunstancias que afecten personalmente a aquella. Debe tenerse en cuenta también, que la solicitud de extradición se realiza por delitos comunes, en virtud de hechos exentos de connotación política alguna, no existiendo indicio alguno que permita atisbar, dada la naturaleza de esos hechos, la posibilidad de que el proceso penal se instrumente como medio de represalia institucional contra el reclamado, teniéndose también presente que la fecha de la emisión de la orden, 31 de julio de 2014 es muy anterior a las Sentencias del TJUE que invoca la parte; debiéndose cumplir por la misma los deberes de concreción y precisión que exige, entre otras, la STJUE de 5 de abril de 2016, Aranyosi y Caldararu, C- 404/15 y C-659/15 PPU, C- 2016/198, apartados 92 y 94, que establecen que la 'autoridad judicial deberá comprobar, concreta y precisamente, si en las circunstancias del caso de autos existen razones serias y fundadas para creer que la persona buscada, tras ser entregada al Estado miembro emisor, correrá ese riesgo', sin que en el presente caso exista el más mínimo atisbo de que tal riesgo se pueda producir.
En consecuencia, no habiéndose acreditado el riesgo concreto para el recurrente, la alegación ha de ser necesariamente desestimada, siendo de aplicación el art. 29 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, cuando dispone que: 'Únicamente podrá denegarse, de manera motivada, el reconocimiento o la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo que haya sido transmitido correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro de la Unión Europea cuando concurra alguno de los motivos tasados previstos en esta Ley', siendo así que en el presente caso no se aprecia la existencia de ninguna causa de denegación a la entrega.
TERCERO. -Se alega la falta de tipicidad penal de las conductas que soportan la orden Europea de Detención y Entrega.
El auto recurrido ya excluyó, por dicho motivo, la entrega respecto de los apartados 3º a 8º de la Orden, todos ellos referidos a la omisión en la formulación de las cuentas anuales de la sociedad de la que el reclamado era responsable.
Respecto a los motivos 1º y 2º, la defensa del recurrente realiza alegaciones propias del fondo del asunto, al afirmar que nos encontraríamos ante un incumplimiento civil, afirmando que un Juzgado de Instrucción de Collado Villalba acordó, al no dar contestación a su requerimiento de información las autoridades polacas, la entrega del vehículo al recurrente, y que el segundo vehículo fue devuelto por el hijo del reclamado y respecto a las causas 9 y 10 afirma que las mismas describen un supuesto incumplimiento contractual y el impago de distintas facturas, lo que queda en el ámbito del derecho privado.
Frente a dichas alegaciones, hemos de constatar que, aunque escueto, el relato de hechos que se realiza en la orden europea de detención y entrega es lo suficientemente revelador como para poder incardinar tales conductas en el marco de distintos tipos penales.
Así, y respecto a los hechos 1º y 2º, tienen su encaje en el delito de apropiación indebida, que castiga a ' los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en deposito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido', ( art. 253 CP), debiéndonos remitir a una consolidada jurisprudencia de la que tomamos como muestra la STS 244/2016, de 30 de marzo de 2016, en la que se establece que: 'Así, pues, la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida no puede excluirse en modo alguno. Es como lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia de esta Sala, cuando se refiere a 'aquellasrelaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación' ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997 , entre otras). Supuestos, los de estas formas contractuales, muy distintos del que se da en el arrendamiento financiero, en el que -siendo el uso lo cedido- el bien, que no ha salido del dominio ajeno, permanece en poder del arrendatario en virtud de un título que implica, en principio, obligación de devolver.
Este es, asimismo, el sentido en que se pronunció la muy citada sentencia de esta sala, de 9 de julio de 1988 , que caracterizó al leasing como contrato traslativo del uso y disfrute, que lleva asociada una opción de compra. Contrato generador de un título que no habilita para obrar como dueño y que no excluye, y menos por principio, que una ilegítima disposición en tal concepto pueda ser constitutiva de apropiación indebida'.
Tal sería el caso que nos ocupa, en el que se refiere el ánimo apropiatorio del reclamado respecto a los dos vehículos en cuestión.
De igual forma, los hechos relatados en el apartado 9º y 10º de la orden europea de detención y entrega relatan una conducta encajable en el tipo de estafa, ' cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', ( art. 248 CP), ya que se describe cómo ' actuando con el objeto de obtener beneficios económicos... indujo a error....en cuanto a la intención y posibilidades de cumplir el contrato ..., provocando una disposición desfavorable de bienes por parte de ...',describiéndose, por tanto, todos los elementos de este tipo delictivo.
Por último, el apartado 11º describe un posible delito de alzamiento de bienes ( art. 257 CP), al describir que desbarató o limitó el pago de la deuda a sus acreedores, mediante la creación de una sociedad a la que transfirió los activos patrimoniales, en perjuicio de sus acreedores.
CUARTO. -Se refiere la parte apelante en su escrito a la existencia de una artificiosa creación de procedimiento penales contra su representado por parte de la administración tributaria polaca, relatando una serie de incidentes acaecidos entre el reclamado y dicha administración, incidentes totalmente ajenos a los hechos por los que es objeto de reclamación.
La propia parte recurrente reconoce que a través de este escrito no puede dar una exhaustiva descripción de los mismos, limitándose a describir la existencia de una serie de reclamaciones y denuncias que el recurrente interpuso frente a la administración polaca (sin sustento probatorio alguno), y que nada tienen que ver con los hechos y las sociedades que aparecen en la reclamación formulada como perjudicadas por los mismos, resultando, por tanto, una alegación imprecisa, exagerada y poco rigurosa como para calificar a la solicitud de entrega como impregnada de motivaciones espurias, no observándose en la reclamación de entrega la existencia de motivos ocultos o que el reclamado sea objeto de una persecución arbitraria o discrecional.
QUINTO. -A continuación, la parte recurrente solicita se acuerde la suspensión de la OEDE hasta que no se resuelva la solicitud de protección internacional efectuada por D. Juan Pablo, solicitud esta que no puede ser atendida, pues en todo caso, esta solicitud de asilo dará lugar a la suspensión de la entrega si esta finalmente es acordada, pero no conlleva la suspensión del procedimiento.
Debemos recordar, en cuanto a los efectos procesales de la petición de asilo, y a la posible suspensión del procedimiento, que el auto de 18 de febrero de 2019 dictado por la Sección Cuarta de esta Audiencia Nacional, en un proceso de extradición, siendo dicha doctrina extrapolable a la orden europea de entrega, razona que '... el propio artículo 19.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y Protección Internacional, establece que 'la solicitud de protección suspenderá, hasta la decisión definitiva, la ejecución del fallo de cualquier procedimiento de extradición de la persona interesada que se halle pendiente'. Por tanto, elefecto de la presentación de la solicitud de asilo dista mucho de la pretensión paralizadora formulada por la defensa, máxime la redacción del artículo 4.8 LEP ya expuesto. Así, el procedimiento extradicional debe seguir su curso, y en el supuesto de declaración judicial judicial-gubernativa firme acerca de la entrega del reclamado, sólo en ese supuesto deberá suspenderse la ejecución de la entrega hasta que sea definitiva la decisión adoptada sobre la protección internacional instada. Situación jurídica que desde luego no se produce en el caso de autos. Así, se pronuncian, entre otros, los Autos 10/2018, de 9 de febrero, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ; de 3 octubre de 2018 , y el más reciente de 14 de enero de 2019 , de esta misma Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Autos del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional 294/2018, de 19 de diciembre ; y de 23 de marzo de 2018 . Por lo expuesto, este motivo de oposición debe ser rechazado.
SEXTO. - Y, por último, se interesa la denegación de la entrega para cumplimiento de una eventual pena en Polonia, debiendo, en su caso, ser cumplida en España, por razones de arraigo.
En este punto, ya alegado en el anterior procedimiento de OEDE, y que dio lugar al auto de esta Sala, Sección 3ª, auto núm. 220/2021, de 15 de junio de 2021, en el que se explicaba que el artículo 48. 2 b) de la Ley 33/2014, de 20 de noviembre, establece la potestad de que se deniegue la ejecución de la orden europea de detención y entrega en los casos en que la persona reclamada sea de ' nacionalidad española o con residencia enEspaña', cuando no se consienta el cumplimiento de la pena en el Estado de emisión, lo que llevara a que la cumpla en España.
En el presente caso, ya se razonaba en dicha resolución; el reclamado tan solo va y viene a España, en razón de sus ocupaciones, lo que, con no servir para arraigarle el asentamiento que tengan terceras personas - como es el caso de Flor, que no es la reclamada y sobre la que se acompaña numerosa documental-, tampoco muestra una residencia continuada en nuestro país los últimos 5 años, espacio temporal en el que confiesa haber estado tan solo en 2021, acreditando su residencia polaca -las reclamaciones tributarias son de ese país y no aparece tenga doble sistema de tributación en España-, razón por la que no se colma la exigencia del Art. 48.2 b LRMRPUE para quien, como en el caso, no siendo de nacionalidad española, obra como residente pasajero y circunstancial en nuestro país, pues además de ese ir y venir a España, nada convincente y actualizado en esos últimos 5 años (el documento nº 19, además de ser el único actual, es muy elocuente) consta probado sobre otros arraigos necesarios del reclamado -y no de terceras personas- como el social o profesional, tal y como exige, entre otras, el caso Lopes da Silva, C-42/11, s TJUE de 5 de septiembre de 2011, cuyo parágrafo 58 indica que para considerar ' residente' (en nuestro caso en España) a un reclamado comunitario, se debe hacer una 'apreciación global de los efectos objetivos que caracterizan la situación de esa persona, vínculos suficientes -en particular familiares, económicos y sociales- que puedan demostrar su integración en la sociedad' española, 'de modo que se encuentre efectivamente en una situación comparable a la de un nacional', que en este caso no concurren.
SÉPTIMO. -Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.
En atención a lo expuesto.
Fallo
LA SALA ACUERDA. - DESESTIMARel recurso de APELACIÓNinterpuesto por la Sra. Procuradora Dª Silvia GALLEGO AYUSO, en nombre y representación de D. Juan Pablo, contra el auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, de fecha 28 de junio de 2021, confirmando el mismo y declarado de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber la misma es firme y contra la misma no cabe recurso.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado Central de Instrucción para su conocimiento y a los efectos procedentes.
Una vez notificada la presente resolución, archívese el Rollo de Sala entre los de su clase, dejando nota en el correspondiente Libro Registro.
Así, por este nuestro Auto, lo dictamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
