Auto Penal Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 370/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/013747
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.70.2-2013/0013747
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 370/2018- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 797/2015
Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000 DILIGENCIAS DE INVESTIGACION
Apelante/Apelatzailea: Mariano
Abogado/a / Abokatua: GONZALO SUSAETA SOLOZABAL
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Apelante/Apelatzailea: Modesto
Abogado/a / Abokatua: JAVIER BERAMENDI ERASO
Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA
Apelante/Apelatzailea: Ovidio
Abogado/a / Abokatua: GONZALO SUSAETA SOLOZABAL
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Apelante/Apelatzailea: Raimundo
Abogado/a / Abokatua: MIREN ITZIAR CHARTERINA SOLAUN
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: ABOGACIA GENERAL DEL ESTADO.- DIRECCION DEL SERVICIO JURIDICO
DEL ESTADO.
ABOGADO: ABOGADO DEL ESTADO
A U T O N.º 64/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: DON JAIME TAPIA PARREÑO

MAGISTRADO: DON JESUS ALFONSO PONCELA GARCÍA
MAGISTRADO: DON RAUL AZTIRIA SANCHEZ
En VITORIA-GASTEIZ, a 19 de febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la procuradora de los tribunales Sra. Irune Otero Uria , en nombre y representación de D. Modesto , por la Procuradora Sra. Patricia Lascaray Palacios en nombre y representación de D. Mariano y D. Ovidio y por la Procuradora Sra. Covadonga Palacios García en nombre y representación de D. Raimundo se interpusieron recursos directos de apelación frente al Auto de fecha 29/06/2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz en las Diligencias Previas nº 797/2015, interponiendo el Ministerio Fiscal recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la citada resolución, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DELITO: Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los delito/s de malversación de caudales público y/o un delito contra la Hacienda Pública y/o un delito de aprpiación indebida , por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr .

RESPONSABLE PENAL Las actuaciones se seguirán frente a Raimundo , Ovidio , Mariano y Modesto en concepto de encausado/a.

TRASLADO DE DILIGENCIAS Dése traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo sucesivo de DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente en su caso, la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.'

SEGUNDO .- Admitido a trámite que fue el recurso por resolución de 24/07/2018 se acordó poner la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común de 2 días para alegaciones en relación al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando en suspenso la tramitación de los recursos directos de apelación interpuestos por los procuradores sra.Otero, Sra.Lascaray y sra. Covadonga Palacios. Por la representación procesal de D. Mariano , D. Ovidio , D. Raimundo , D. Modesto se presentaron escritos de impugnación al recurso interpuesto por el Mº.Fiscal. El Abogado del Estado presentó escrito adhiriéndose a los argumentos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por Auto de 24/09/2018 se desestima el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, admitiéndose a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente así como los recursos interpuestos por los Procuradores Irune Otero Uria, Patricia Lascaray Palacios y Covadonga Palacios García contra el referido auto de 29.06.2018 ; El Ministerio Fiscal en fecha 11/10/2018 emitió informe de alegaciones al recurso subsidiario de apelación y en fecha 3/12/2018 de oposición a los recursos de apelación presentados por los procuradores anteriormente reseñados; presentando escritos la Procuradora sra. Otero , la procuradora sra. Lascaray y la procuradora sra. Palacios García adhiriéndose a los recursos de apelación directos interpuestos y presentando escrito el Abogado del Estado oponiéndose a los recursos directos de apelación presentados, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala en fecha 30 de octubre de 2018, por diligencia de ordenación del mismo día se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. JESUS ALFONSO PONCELA GARCÍA .Por providencia de 20/11/2018 se acordó devolver las actuaciones al Juzgado Instructor para subsanación de defecto procesal, recibiéndose nuevamente las actuaciones en fecha 22/01/2019, procediéndose en fecha 4 de febrero a la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del Ministerio Fiscal La presente causa se inició por querella interpuesta el 16 de febrero de 2015 por el Ministerio Fiscal, en la que actuaba frente a seis personas y se describían diez hechos supuestamente delictivos. Mediante auto de 16 de abril de 2015, la Instructora acordó no investigar uno de esos delitos mencionados por el Fiscal Jefe en su querella, el fraude a la Administración Pública ( arts. 436 y 438 Cp .). En escrito de 31 de enero de 2018 la Fiscal respondió a las solicitudes de sobreseimiento de la causa planteadas por tres de los investigados, y lo hizo sosteniendo la existencia de indicios racionales de criminalidad sobre cuatro hechos supuestamente delictivos.

En auto de 29 de junio de 2018 , la Magistrada ha transformado las diligencias previas en procedimiento abreviado, pero por un solo hecho y únicamente frente a cuatro de los seis investigados. Impugnan todas las partes afectadas negativamente y empezaremos con el recurso de la acusación pública.

El Ministerio Fiscal insta que en el relato de hechos punibles del auto se añada un hecho más, el referido al pago por la Asociación para el Fomento y Promoción de Actividades Industriales y Deportivas de Automoción (AFYPAIDA) a Basque Robot Wheels, S.L. (BRW) para el suministro de unas robot ruedas (RR) que no se entregaron. Esto es, a juicio de la acusación pública y como resultado de la investigación judicial, los diez hechos supuestamente delictivos descritos en la querella quedan reducidos a cuatro antes del auto que pone fin a la instrucción y a dos después del auto.

En el mencionado escrito de 31 de enero de 2018 la Fiscal defendía la total autonomía de la jurisdicción penal respecto de los pronunciamientos de la mercantil en relación a la calificación del concurso, en este caso de AFYPAIDA, pero no cabe obviar que, si un determinado hecho no merece siquiera la consideración de irregularidad mercantil o empresarial en el procedimiento de concurso, difícilmente podrán apreciarse indicios de ilícito criminal sobre el mismo hecho, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho Penal; y menos cuando dichas supuestas irregularidades son descartadas en una extensa y pormenorizadamente argumentada sentencia de calificación del concurso, donde se hace minuciosa valoración de una abundante prueba.

El referido encargo y suministro de ochenta RR y la propia constitución de BRW ocupan más de seis páginas de razonamientos de esa sentencia, tras lo cual llega a la conclusión de que '[t]odo lo expuesto pone en evidencia lo alejada que se encuentra la realidad, mucho más compleja, de las genéricas afirmaciones del MF' (página 70 de la sentencia, folio 1840 de las actuaciones), rechaza apreciar irregularidades en estas contrataciones y desestima la demanda del Ministerio Fiscal en la pieza de calificación frente a las mercantiles implicadas. A descartar indicios racionales de criminalidad en estos negocios dedica la Instructora dos páginas de razonamientos en el auto impugnado. En las alegaciones complementarias al recurso de apelación, se remite la Fiscal a los argumentos del previo recurso de reforma, que han sido respondidos por la Magistrada en auto desestimatorio de 24 de septiembre de 2018.

En su recurso, la acusación pública vuelve a sostener la tesis de que BRW era 'un cascarón vacío, una mera interposición carente de lógica y justificación que solo supone una disminución de fondos para el proyecto y un enriquecimiento de los investigados' (página 4 del escrito de recurso). Este alegato podría contestarse con una remisión a las páginas 59 y 60 de la sentencia de calificación del concurso de AFYPAIDA (folios 1834 vuelto y 1835): BRW se creó 'para el desarrollo de la roborueda' y los socios mayoritarios eran las empresas tecnológicas MASER y SAPA, que tuvieron diversa participación en el denominado proyecto HIRIKO, y principalmente la primera en la investigación técnica de ese componente del vehículo. La creación e intervención de BRW estaban previstas en los dos convenios por los que el Ministerio de Ciencia e Innovación subvencionó el proyecto, eran conocidas y no merecieron reparo alguno de la Administración pública. El Juzgado mercantil rechaza la tesis del Ministerio Fiscal sobre la vacuidad de BRW y lo hace valorando numerosa documentación incorporada al procedimiento de concurso, los informes de la administración concursal y declaraciones testificales depuestas allí.

Insiste la acusación pública sobre que BRW carecía de medios personales y materiales para realizar el encargo de las RR y sobre ello ha obtenido oportuna respuesta en las jurisdicciones mercantil y penal, en la referida sentencia y en los dos autos del Juzgado instructor. A estos razonamientos nos remitimos, haciéndolos propios, para evitar el fastidioso esfuerzo de buscar distintas palabras para decir lo mismo, máxime considerando que esta parte no combate los mencionados razonamientos y se limita a repetir de nuevo lo alegado y ya respondido en distintas instancias.

Dice también el Ministerio Fiscal que 'los investigados son tanto los que realizan el encargo como quienes lo tienen que cumplir' y que 'son los investigados los que están detrás de ambas sociedades'. Pero la composición societaria de BRW, S.L., descrita en la página 59 de la sentencia de calificación del concurso (folio 1834 vuelto), revela que, salvo error u omisión, los investigados eran titulares de un 30 % de las participaciones sociales (personalmente o por sociedades interpuestas), mientras que las empresas tecnológicas MASER y SAPA lo eran de un 60 %; esto es, que los investigados administraran BRW no significa que el comitente (AFYPAIDA) y el mandatario, proveedor o suministrador (BRW) sean los mismos, pues los socios mayoritarios de ésta no eran los investigados, socios de aquélla. No era un supuesto de autocontratación.

Sostiene esta parte que 'la interposición de BRW, vacía de contenido y de actividad, supuso un encarecimiento de 294.615 €. Se 'auto-pagaron', se enriquecieron, puesto que este dinero se ingresó en BRW, se pagó a unas siglas, pago vacío de objeto'. Añade que 'Su Señoría avala la tesis del Sr. Cesareo ' (administrador concursal) y seguidamente combate las opiniones de éste. Lo cierto es que, si dicha opinión técnica no estuviera debidamente fundamentada (como aduce el Ministerio Fiscal), tampoco el apelante la rebate con fundamentos técnicos. Se remite a las diligencias testificales de ciertos trabajadores de AFYPAIDA, pero el testimonio del Sr. Cristobal ha sido correctamente valorado por la Instructora y por la Magistrada de lo Mercantil (rebajando su valor acreditativo sobre esta cuestión) y los otros no fueron depuestos ante la autoridad judicial, sino ante la Policía, y sabido es que las actuaciones policiales de este tipo no son fuente de prueba, sino objeto de prueba, de donde resulta que, si no son diligencias judiciales de carácter personal, no pueden ser ponderadas en este trámite. Sencillamente, el administrador concursal Sr. Cesareo (técnico independiente con un exhaustivo conocimiento de la contabilidad y demás documentos relacionados con el proyecto HIRIKO) no refrenda la tesis de la acusación pública sobre este supuesto hecho delictivo y la parte acusadora no tiene con qué contrarrestar la opinión del economista.

Sobre el pago por adelantado del encargo de las RR y la ausencia de reclamación judicial por incumplimiento contractual, señalados por la acusación pública como indicios de 'pactum scaeleris', sencillamente diremos que, lo que no prosperó en la jurisdicción mercantil para tratar de demostrar irregularidades causantes del concurso, difícilmente podrá hacerlo en la jurisdicción penal para defender que constituyen indicios racionales de criminalidad. Sobre ello respondieron acertadamente los Juzgados mercantil e instructor y, por conocidos, damos también por reproducidos los razonamientos judiciales. Que una cláusula contractual prevea una facultad de resolución unilateral en caso de mora del proveedor, poco indica, pues dicha facultad la tendría igualmente por aplicación del artículo 1124 del Código Civil y su ejercicio con solicitud de reintegro o indemnización abocaría del mismo modo a las partes contratantes a un pleito civil de incierto y/o infructuoso resultado práctico.

En torno a las anteriores circunstancias fácticas, sobre el pago de 590.000 euros 'fuera de toda justificación' y la eliminación de las RR del proyecto al entrar a dirigirlo D. Efrain , viene al caso reiterar que todos estos argumentos impugnadores han sido respondidos con detalle y convincentes razones en el auto desestimatorio de la reforma previa y la acusación pública no añade en apelación otros nuevos, ni siquiera para combatir los razonamientos judiciales de la Instructora. En tanto que esta parte apelante no demuestra que los mismos sean erróneos, no ofrece nuevos argumentos para persuadirnos de que su tesis es más sólida que la convicción judicial, habremos de concluir que no apreciamos motivos para discrepar del criterio de la Magistrada. A título de ejemplo, señalamos que la acusación pública no indica dónde y por qué se equivoca la Instructora cuando afirma que la cantidad de 590.000 euros 'fue abonada por Afypaida pero no a BRW sino a Maser', y, por tanto, sobre éste y otros supuestos indicios incriminadores no demuestra, como decimos, el error de la resolución impugnada.

Finalmente, insta el Ministerio Fiscal que se corrija un error material en la parte dispositiva del auto impugnado y se sustituya la referencia que hace a un delito contra la Hacienda Pública por un delito de fraude de subvenciones. Tiene razón sin duda, pues no hay constancia en la causa sobre aquel delito, pero el error es irrelevante, ya que no se trata del auto de apertura de juicio oral, sino de la resolución prevista en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; sabido es por constante jurisprudencia (cuyo conocimiento exime de cita concreta) que este auto vincula a las partes en cuanto a los hechos punibles y la identificación de los investigados (ámbitos objetivo y subjetivo del ejercicio de la acción penal y de un eventual enjuiciamiento), pero no respecto a la calificación jurídica de tales hechos, de modo que la defectuosa referencia a un delito contra la Hacienda Pública no afectaría a la futura actuación de la acusación pública.



SEGUNDO.- Recursos de las defensas Por razones de orden lógico-jurídico, comenzaremos tratando una supuesta causa de nulidad del auto recurrido , alegada por la defensa de los Sres. Mariano y Ovidio . Alega esta parte que 'se ha vulnerado nuestro derecho a la tutela judicial efectiva, situándonos en absoluta indefensión', sobre la base de que la Instructora no ha dado respuesta explícita a las solicitudes de sobreseimiento que plantearon varias defensas inmediatamente antes del dictado del auto, 'ni existe en el Auto argumentación alguna que rebata las consideraciones formuladas' (alegación primera del escrito de recurso).

Empezamos indicando que algunas afirmaciones efectuadas por estos apelantes acerca de la labor de la Instructora son, cuando menos, injustas. Y lo son porque la Magistrada ha aplicado desde el inicio de la causa un exhaustivo control judicial sobre las imputaciones formuladas, y ha demostrado unas meritorias probidad y laboriosidad, revelando en sus resoluciones mantenerse completamente ajena a las supuestas presiones sociales y mediáticas sobre el caso a que hacen referencia varias defensas.

Lo que esta parte viene a denunciar es que la resolución impugnada adolece de una motivación insuficiente y anticipamos que no es así. Si por un lado está justificado pretender una satisfactoria ilustración de las razones que determinan la resolución, pues ello es parte del derecho a la tutela judicial efectiva, por otro, no es exigible que la motivación incluya una respuesta detallada a todos y cada uno de los argumentos presentados por las partes en el proceso ( sentencia TEDH de 27 de septiembre de 2001, caso Hirvisaari c.

Finlandia). El auto del Juzgado implica una parcial estimación de las solicitudes de sobreseimiento, lo que conlleva una igualmente parcial desestimación, y las razones de la Magistrada se encuentran expuestas, la decisión aparece debidamente argumentada. Aunque no se dedique a rebatir al detalle cada uno de los argumentos de las defensas acerca del hecho por el que mantiene la imputación, 'los motivos que determinan la decisión de la Instructora son perfectamente reconocibles, y están explicitados'; no lo decimos nosotros (no habría comillas en ese caso), sino la propia defensa de los Sres. Mariano y Ovidio (página 7 de su escrito de recurso), en una afirmación contradictoria con sus anteriores alegatos. Así pues, las solicitudes de sobreseimiento obtuvieron respuesta con el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y las razones de esta decisión son conocidas por las partes, que no han sufrido limitación alguna para poder combatirlas.

Consecuentemente, no hay vulneración de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva. El único error formal que cabe achacar al auto del Juzgado es que toda su fundamentación jurídica se encuentra incluida en el antecedente de hecho segundo y reserva el apartado de razonamientos a menciones de mero formulario, pero está debidamente motivada.



TERCERO.- El objeto sustantivo de las impugnaciones de las defensas , esto es, la concurrencia o no de indicios racionales de criminalidad, se refiere a un único hecho, cual es la compra por AFYPAIDA a Circuito del Norte, S.L. (CN) del vehículo EPSILON EE1 LMP1, puesta en relación con un contrato de préstamo entre AFYPAIDA y CN.

La Magistrada instructora comienza afirmando que la compraventa del vehículo (de 20 de noviembre de 2012) se efectuó en un momento en que los investigados eran 'plenamente conscientes de la imposibilidad de sacar adelante el proyecto [HIRIKO]', pero no indica cuál es la base indiciaria del aserto y ese hecho de conciencia incriminador va mucho más allá de lo que concluyó la Magistrada de lo mercantil en la sentencia de calificación del concurso, que declaró culpable precisamente por este negocio. En esta sentencia se dice que, en aquel tiempo, los administradores de AFYPAIDA eran conscientes de que 'la continuidad del proyecto pasa por la búsqueda de inversión privada ante el inminente agotamiento de los fondos públicos' (página 49, folio 1829 vuelto); que 'el momento en que se adopta la decisión es extremadamente delicado en cuanto a financiación del proyecto. La Junta no tiene garantía ni expectativa alguna de tener presupuesto para continuar trabajando en el año 2013' (página 54, folio 1832), pero también reseña los contactos que, a estos efectos, AFYPAIDA entabló con SAPA; a los mismos se refiere la administración concursal (AC) en la página 93 de su informe (CD-R unido al folio 1542), cuando transcribe un acta de la Asamblea General de AFYPAIDA de 24 de abril de 2013, donde se mencionan esos contactos habidos desde noviembre de 2012. No hay en la causa penal nada indiciariamente sólido sobre lo que basar un hecho que exceda de lo expresado en la sentencia mercantil, por lo cual habremos de concluir, prudentemente, que había en los investigados conciencia de dificultad (no de imposibilidad) de sacar adelante el proyecto, incluso parece que buscaron financiación privada, aunque las expectativas no fueran halagüeñas.

Dice también la Instructora que la compraventa del vehículo fue acordada por la Junta Directiva de AFYPAIDA el 9 de noviembre de 2012 'sin especificar que se trataba de un automóvil y dándole la caracterización de banco de ensayos objeto de uso por AFYPAIDA' ; y más adelante añade que 'llama la atención que en el acuerdo de compra aprobado por Afypaida, se hiciera sin especificar que se trataba de un automóvil y se dijo que se trataba de un banco de ensayos'. Pero de esto no cabe deducir ánimo de ocultación o fraude, puesto que, como recogió la sentencia mercantil, 'antes, se había presentado la memoria justificativa de la contratación directa al Ministerio (anexo 34 oposición AFYPAIDA), de fecha 18.10.2012 , donde se señala que su objeto es la adquisición de un prototipo de vehículo, cuyo fin es la utilización como banco de pruebas de distintos elementos y sistemas del vehículo eléctrico HIRIKO y dando cuenta de la cesión de uso gratuita desde hacía un año' (páginas 49 y 50, folios 1829 vuelto y 1830). Por tanto, nada se ocultó al ente subvencionador. En aquel acuerdo de la Junta de AFYPAIDA sencillamente se denominó al LMP1, no por lo que era, sino por la finalidad para la que se adquiría.

No vamos a detenernos en hechos poco controvertidos a estas alturas, tales como que Efrain no recomendó la adquisición del vehículo y que nunca fue utilizado como banco de pruebas, pero sí lo haremos en el hecho de que podía haber sido útil a este fin, el objeto era apto para ello. Lo sabemos por el propio Sr. Efrain y por el informe de tasación elaborado por Segula Technologies Matra, que, además de valorar el vehículo, indicó sus utilidades técnicas en este sentido.

Y en cuanto a este informe de tasación, sobre cuya fiabilidad se han planteado varias dudas, diremos, primero, que sí fue facturado, pero no por Segula, sino por ABGAM, S.A., una sociedad del mismo grupo empresarial (penúltimo párrafo de la página 50 de la sentencia mercantil, folio 1830); segundo, que, si bien ABGAM tenía relaciones comerciales directas con AFYPAIDA y aquélla era del mismo grupo empresarial que la tasadora Segula, no hay constancia de dependencia con la sociedad de los investigados o trato de favor hacia la misma y menos considerando que AFYPAIDA era un cliente que no pagaba bien, ABGAM era acreedora de AFYPAIDA (terminó en la lista de acreedores del concurso con un crédito de 51.088,62 €; página 95 del informe de la AC, folio 1542); y tercero, que no existe en la causa ningún informe pericial que contradiga la tasación de Segula, de hecho no hay una cuestión abiertamente planteada en torno al precio de la compraventa y, de haberla, nada se ha hecho para tratar de demostrar que el precio no era ajustado y correcto.

Hasta aquí tenemos que, en una situación financieramente delicada, crítica más bien, con el futuro del proyecto HIRIKO en vilo, los investigados acordaron usar dinero público en adquirir un bien que no tenía una utilidad inmediata y que no se usó para el fin a que estaba destinado. Podríamos considerarlo una imprudente decisión empresarial, un error o incluso un derroche, pero no un acto defraudatorio, una apropiación indebida o un alzamiento de bienes, puesto que el objeto era apto como banco de pruebas, el precio era correcto, la transmisión de numerario fue onerosa, a cambio de un activo que quedó en las dependencias de AFYPAIDA, el negocio no fue ocultado al Ministerio de Ciencia e Innovación y el gasto de la subvención era auditado por KPMG.

El caso es que el contrato de compraventa del LMP1 concertado entre AFYPAIDA (compradora) y CN (vendedora) se cruza con el contrato de préstamo acordado entre las mismas partes, siendo AFYPAIDA prestamista y CN prestataria.

Veamos, según informa la AC (página 98, folio 1542), el 15 de diciembre de 2010 AFYPAIDA presta hasta 2.200.000 € a CN, dinero que aquélla obtiene de un préstamo que recibe en la misma fecha del BBVA. Este préstamo bancario se encuentra afianzado por los investigados (personalmente o por sociedades interpuestas). El 13 de diciembre de 2011 CN y AFYPAIDA conciertan un contrato de cesión gratuita y compromiso de compra del LMP1. El 23 de abril de 2012 AFYPAIDA cancela el préstamo del BBVA, principalmente con el dinero que le devolvió CN, de modo que los patrimonios de los fiadores quedan liberados de esta deuda. El 20 de noviembre de 2012 AFYPAIDA cumple con el compromiso asumido un año antes y compra a CN el LMP1 por un precio de 647.955 € IVA incluido. El 26 de diciembre la compradora paga el primer plazo del precio (300.000 €) y al día siguiente CN reintegra 300.000 € del préstamo y al siguiente otros 309.791 €. El 16 de enero de 2013 AFYPAIDA paga a CN 252.045 €, el 28 de enero abona 56.955 € y el 22 de febrero otros 38.955 €. El 26 de febrero de 2013 CN cancela el préstamo que le concedió AFYPAIDA.

La conclusión de la AC es que 'el pago de 647.955,00 € que AFYPAIDA hizo entre el 26-12-2012 y el 22-2-2013 a CIRCUITO DEL NORTE, S.L. por la compra del vehículo, sirvieron principalmente para la devolución entre el 27-12-2012 y el 26-2-2013 de 662.291,00 € del préstamo recibido de AFYPAIDA el 15-12-2010' (página 100 de su informe para la calificación del concurso, folio 1542). Esta conclusión es asumible sólo en parte, ya que, si bien hay poderosos indicios de que el reintegro de 300.000 € el 27 de diciembre fue posible gracias a que la víspera la prestataria había recibido la misma cantidad de la prestamista- compradora, no puede decirse lo mismo de los 309.791 € reintegrados el 28 de diciembre, numerario que, obviamente, no procedía de AFYPAIDA, puesto que el siguiente plazo del precio no se abonó hasta el 16 de enero de 2013.

Añadiremos que el préstamo concedido por AFYPAIDA a CN no fue de favor, en condiciones que beneficiaron a la prestataria y perjudicaron a la prestamista; muy al contrario, financieramente fue una operación favorable a AFYPAIDA, de modo que 'el resultado financiero neto que tuvo para AFYPAIDA ambas operaciones fue positivo de 67.859,12 €' (folios 59 y 60 del informe de la AC), esto es, AFYPAIDA pagó a BBVA menos de lo que recibió de CN.

Y la adquisición y abono del precio del vehículo está totalmente desligada de los compromisos asumidos por los investigados como fiadores ante el BBVA, puesto que este préstamo se canceló siete meses antes de la mencionada compra. Aquí no podemos compartir el criterio de la Magistrada de lo mercantil, que afirma que '[l]a compra obedeció al interés de los socios de salvaguardar su propio patrimonio de responder por los indicados préstamos' (página 55 de su sentencia, folio 1831 vuelto), ya que las fianzas ofrecidas al BBVA se cancelaron junto al préstamo, como decimos, meses antes de la compraventa; y las ofrecidas a AFYPAIDA por el préstamo a CN no parece que debieran inquietar a los investigados, dada la casi completa identidad entre quienes regían ambas entidades y menos desde la perspectiva acusadora de una connivencia defraudatoria entre ellos.

Sin embargo, las conclusiones de la AC sirven a la Instructora para considerar que la finalidad perseguida por los investigados con la adquisición del LMP1 fue su propio beneficio, que 'la justificación de la necesidad de dicha compra como banco de ensayos, no es mas que un mero ardid pues lo único se pretendía en realidad, era recuperar siquiera parcialmente la inversión que realizaron en su día, lo que por supuesto es totalmente ajeno a los fines de la subvención' (antecedente de hecho segundo). Hemos de entender que la inversión a que se refiere es la adquisición del LMP1 por CN en 2007.

La Magistrada afirma de nuevo un hecho de conciencia (el propósito buscado con el contrato de compra del LMP1 por AFYPAIDA) que, por las razones apuntadas, no deriva de manera clara del entrecruzado contrato de préstamo. Aún más, si lo que supuestamente pretendían los investigados era 'recuperar siquiera parcialmente la inversión que realizaron en su día', no se explica bien que el precio de la compraventa estuviera por debajo de lo que fijaron las contratantes como precio máximo en el compromiso de compra concertado un año antes; podían haber obtenido más si sólo pretendían recuperar su inversión.

Y volvemos a la conclusión anteriormente expuesta. La Magistrada de lo mercantil está cargada de razones cuando cuestiona esta operación en la situación en que se hallaba el proyecto HIRIKO y declara culpable el concurso de AFYPAIDA, valorando abundante prueba practicada ante ella, pero no apreciamos sólidos indicios de criminalidad en estos negocios. Es cierto que en aquel momento la compra era superflua, innecesaria, un derroche injustificado, pero el objeto adquirido era apto para el fin indicado y de eventual utilidad en una fase quizás posterior. Ponderando hechos mayoritariamente incontrovertidos y la documentación obrante en la causa, no vemos con nitidez los elementos objetivos de los diversos tipos penales que cabe manejar en este caso, ni se nos aparece con naturalidad la probabilidad de concurrencia de los elementos subjetivos en el análisis de indicios que compete efectuar en el presente trámite. Escrutadas estas operaciones negociales, resulta lógico sospechar de intereses espurios en los investigados, pero el material indiciario es insuficiente para mantener las imputaciones. También respecto del fraude de subvenciones (primer delito de posible calificación jurídica), puesto que el dinero recibido de las instituciones públicas no parece que se destinara 'a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida' ( art.

308.2 Cp .) desde el momento en que se informó al Ministerio de la adquisición del prototipo LMP1 como banco de pruebas y entonces no hubo objeción al gasto.

Citando al Tribunal Supremo (auto de 31 de julio de 2013, recurso nº 20663/2012 ), 'si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional'.

Consideramos hallarnos en el supuesto que describe el Tribunal Supremo en esa resolución, puesto que no derivan de la causa mayores probabilidades de prueba de cargo que la revelada por las diligencias de investigación. Pero no daremos lugar al sobreseimiento conforme al artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( 'cuando el hecho no sea constitutivo de delito' ), como solicitan las defensas, sino al amparo del artículo 641.1º ( 'cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito' ), ya que no cabe negar que la encuesta judicial ha puesto de manifiesto indicios incriminatorios, aunque débiles e insuficientes.

Como con acierto indica la defensa del Sr. Samuel , la alegría con que usaron dinero público los investigados ya ha sido debidamente sancionada en la jurisdicción mercantil con los efectos propios de una declaración de culpabilidad del concurso de AFYPAIDA; la restauración del orden jurídico alterado no requiere de la respuesta punitiva en este caso, no a la vista del resultado de la investigación judicial.

Como fue de ver en la causa abierta por el llamado 'caso Epsilon' (que guarda similitudes con el presente), el problema deriva del modelo de negocio y financiación: un/os particular/es 'vende/n' una idea a las administraciones públicas, el Gobierno Vasco apuesta por ella, pero lo hace principalmente con dinero que gestiona el Gobierno central y el siempre reducido presupuesto público para I+D (y más reducido en plena crisis económica) se gasta en una idea que no termina de materializarse, aunque se intenta, salvas con pólvora del rey. Como decimos, no hay bastantes indicios de delito en ello y la solución la ha ofrecido en ambos casos la jurisdicción mercantil.



CUARTO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Sra. Otero, en nombre y representación de D. Modesto , por la procuradora Sra. Lascaray, en nombre y representación de D. Mariano y D. Ovidio , y por la procuradora Sra. Palacios, en nombre y representación de D. Raimundo , contra el auto de 29 de junio de 2018, dictado en las diligencias previas nº 797/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz , y, en consecuencia, revocamos la resolución impugnada en cuanto a la preparación del juicio oral frente a los investigados recurrentes y acordamos el sobreseimiento provisional de la causa. Declaramos de oficio las costas de los recursos.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA