Auto Penal Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 71/2020 de 06 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ, SECCIÓN SEXTA EN CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA
AUTO: 00064/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 51001 41 2 2019 0006112
RT APELACION AUTOS 0000071 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CEUTA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000548 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Esteban
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª MARIO GIL PACHECO
AUTO
PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a seis de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Detención de Esteban y puesta a disposición judicial del mismo en el marco de unas diligencias previas ya incoadas : Seguidas diligencias previas en el juzgado de primera instancia e instrucción número 5 de Ceuta después de haberse transformado en ellas las diligencias urgentes inicialmente incoadas, se procedió el día 20/02/2020 a la detención de Esteban , que estaba siendo investigado, poniéndose a disposición judicial el 21/02/2020.



SEGUNDO.- Petición de que se ordenara la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Esteban por el Ministerio Fiscal : Convocada una comparecencia para resolver sobre la situación personal de Esteban , que tuvo lugar el 21/02/2020, el Ministerio Fiscal interesó en ella que se ordenara su prisión provisional, comunicada y sin fianza para evitar el riesgo de sustracción a la acción de la Justicia y de reiteración delictiva.



TERCERO.-Auto ordenando la libertad provisional de Esteban : El día 21/02/2020 se dictó un auto en el que se ordenó la libertad provisional de Esteban , ' ...exigiéndole que fije un domicilio en España a efectos de posibles notificaciones obligándose igualmente dicha persona a notificar a este Juzgado los cambios de domicilio durante la sustanciación del proceso así como a entregar su pasaporte en el plazo de 24 horas desde su libertad con el apercibimiento de no sacarse uno nuevo mientras continúe la causa abierta respecto de su persona apercibiéndole que el incumplimiento de estas obligaciones pueden suponer la reforma de la resolución, acordándose otras medidas cautelares de mayor entidad como podría ser la prisión provisional sin fianza...'.

Dichas decisión se fundó, en esencia, en lo siguiente: .

a) Hechos investigados: '...En el presente caso nos encontramos ante una investigación iniciada el 02 de noviembre de 2019 con la 'caída' de la persona de Jaime en el puerto de Ceuta mientras estaba a los mandos del vehículo a motor BMW X3 con matrícula ....YKK portando hasta 41 kilogramos de hachís. Estudiado el teléfono que portaba se observó una conversación con el teléfono NUM000 que la GC atribuye al investigado Esteban donde el día 31 de octubre y el día 01 de noviembre, escasamente 24 horas de su detención, la persona de Jaime le envía a Esteban una foto con su número de cuenta para que éste último le ingresara dinero a fin de sufragar sus gastos de desplazamiento desde León a Ceuta a fin de pasar la sustancia estupefaciente.

Del mismo modo le envía una fotografía de su situación en el puerto de Algeciras con el fin de que Esteban comprobase donde se hallaba y que estaba para coger el barco dirección a Ceuta. Con estos datos queda probada al menos indiciariamente la participación de Esteban en el pase de droga por el que fue detenido y preso provisional la persona de Jaime .

La participación de Esteban también queda patente con la conversación mantenida el día 13 de diciembre de 2019 con Visitacion , prima de Ruperto , quien 'cayó' en el puerto de Ceuta con casi 26 kilogramos de hachís a los mandos del vehículo HYUNDAI SANTA FE con matrícula ....YXY . En esa conversación con el teléfono NUM001 la persona de Visitacion le reprochaba al ahora investigado haber dejado solo a su primo Ruperto , manifestándole que el día del juicio de su primo cantaría y delataría a Esteban , algo que finalmente no sucedió, al haberse ya celebrado juicio y no delatarlo, tal como dijo Visitacion el día de su declaración judicial. En aquella conversación, reconocida por Visitacion no así por el ahora investigado Esteban , Visitacion le die que el propietario de la droga era esta persona ( Esteban ) y que le puso más droga en el vehículo de su primo que la que inicialmente pensaba que portaba.

Bastantes ilustrativas son también las conversaciones registradas desde el mismo número acabado en NUM001 del día 04 de diciembre y 08 de diciembre con un número desconocido donde el ahora investigado habla acerca de la entrega a un desconocido de cierta cantidad de droga. Expresamente hablan de kilogramos de hachís... '.

b) Motivos para no ordenar la prisión provisional solicitada: ' ...No obstante lo anterior, hay indicios racionales para pensar en la culpabilidad de Esteban por tráfico de drogas, si bien no son suficientes para su entrada en prisión provisional con o sin fianza aunque sí para su procesamiento. No hay riesgo de fuga, toda vez que se personó de forma voluntaria en la Comandancia de la GC cuando fue citado por la fuerza actuante. Además, cuenta con domicilio fijo en Ceuta. No concurre la finalidad para evitar la ocultación, alteración o destrucción de pruebas al estar agotada la instrucción procediéndose desde hoy al levantamiento del secreto sin que resulte necesario la práctica de pruebas que puedan poner en peligro la buena marcha de la investigación. No concurre tampoco el riesgo de reiteración delictiva al no constar que cuente con antecedentes penales por hechos similares. Cosa diferente es que Esteban hubiese sido detenido portando o manipulando sustancia ilegal, algo que no ha ocurrido. Se trata de conversaciones telefónicas e indicios que si bien sirven para procesarlo y llevarlo a juicio oral, no son suficientes para acordar su entrada en prisión provisional, siquiera bajo una fianza suficiente atendiendo a su capacidad económica... '.



CUARTO.-Recurso de apelación contra el auto que resolvió sobre la situación personal de Esteban : El Ministerio Fiscal interpuso el día 26/02/2020 un recurso de apelación contra el auto indicado en el antecedente de hecho precedente. Solicitó en él que se revocase y se ordenase la prisión provisional de Esteban . Alegó en apoyo de ello, en esencia, lo siguiente: a) Hechos que se imputaban a Esteban y fuentes de las que se extraían : ' ...La causa se inicia con el análisis del teléfono intervenido al también investigado Jaime , el cual fue detenido el 2 de noviembre de 2011 portando una cantidad de más de 40 kg de hachís en un vehículo BMW X3 propiedad del hermano del investigado (cuya declaración como investigado ya ha sido acordada).

Del análisis de ese teléfono se descubrió que Esteban era el encargado de preparar el vehículo y pagar a Jaime , constando en el atestado ampliatorio presentado por la Guardia civil (acontecimiento 54) las capturas de los mensajes en que se acredita que esta persona se intercambiaba wasap con Jaime haciéndole las indicaciones pertinentes. Y, por supuesto, no es casualidad que éste, residente en León, fuera a la Península con un vehículo propiedad del hermano de Esteban .

Posteriormente fueron acordadas varias intervenciones telefónicas de números de los que era usuario Esteban (que, pese a negarlo éste en su declaración, ha sido constatado por la Guardia civil con los seguimientos que obran en el atestado). De dichas intervenciones se deduce claramente la dedicación de éste al tráfico de drogas, utilizando palabras como kilos, hablando de dinero e incluso de hachís. Entre esas conversaciones destaca la que el investigado tiene con Visitacion , prima de Ruperto , condenado por tráfico de drogas tras ser interceptado el 31 de agosto de 2019 también en el puerto de Ceuta. en estas conversaciones es exhortado e incluso amenazado por aquella, que le exige que ayude a su primo, interno en el centro penitenciario, 'como se hace con todas las personas' y le recrimina que le hayan puesto más kilos las otras veces. Además de esta conversación, tampoco es fruto de la casualidad que el vehículo que llevaba Ruperto era propiedad de Epifanio (también citado ya como investigado) y amigo de los hermanos Esteban . En consecuencia, la aprehensión de estos 25 kg de hachís también pueden imputarse al investigado y a su empresa criminal.

Pero no solo las dos anteriores aprehensiones han podido atribuirse a la estructura que nos ocupa. Así, consta también que el 12-9-2019 se produjo la intervención del vehículo CHEVROLET AVEO propiedad de Epifanio , también con 37.600 gramos hachís, y que éste había adquirido el 4 -9-2019 (8 días antes) de su amigo Esteban .

Otro vehículo de la empresa de los investigados, la motocicleta HONDA 4810KMT a nombre de la madre de los hermanos Esteban fue destinada a este cometido de transporte de droga, portando Jesús Manuel 2.220 gramos de hachís en la misma el 9 de noviembre de 2019, persona ésta también relacionada con los hermanos Esteban (folio 5 del atestado ac 54), pues se paseaba ya el 23 de marzo de 2019 en un Mercedes propiedad de Esteban .

Al haberse interrogado al investigado sobre estos extremos, el mismo se ha limitado a negar que los teléfonos sean suyos y dando explicaciones absurdas y carentes de sentido sobre el tema de los coches. Tampoco tiene trabajo conocido, pese a tener un alto nivel de vida que le permite disfrutar de vehículos de alta gama...'.

b) Fines en los que se sustentaba la prisión provisional: ' ... Centrándonos ahora en los fines que la prisión preventiva ha de cumplir. En la presente causa, valorando la gravedad de la pena, estimamos racionalmente fundado el riesgo de fuga, ya que podría sustraerse a la acción de la justicia para evitar la eventual sentencia condenatoria que pudiera recaer, y así se ha reconocido por las autoridades judiciales, teniendo en cuenta la duración de la pena de prisión que en su caso le pudiera ser impuesta. Cuanto más extensa pudiere ser la pena, mayor será la probabilidad de huida en quien intuye que le pudiere ser impuesta.

No obstante, también es cierto que lo expuesto no excluye la existencia de circunstancias (personales, laborales, familiares, patrimoniales, etc), que minoren el riesgo de fuga en tanto en cuanto pudiera resultar más gravoso para e imputado, o acusado, la huída que afrontar las consecuencias. Pues bien ese arraigo suficiente habrá que confrontarse con la naturaleza y gravedad del delito, para, previa su prueba, pueda ser valorado.

En el presente caso el arraigo mencionado por la defensa, aunque fuere probado, no es suficiente como para garantizar la presencia en juicio del imputado dada la naturaleza gravosa del delito y la pena resultante en caso de ser condenado. Todo ello unido, y que no debe ser ignorado, al hecho de que el investigado carece de trabajo conocido y tiene importantes vínculos con Marruecos, como se deduce del contenido de las escuchas telefónicas, lleva a concluir la existencia de un elevado riesgo de fuga.

En consecuencia, la penalidad del delito, la notoria importancia de la cantidad de droga aprehendida, los indicios bastantes para creerlo responsable de dicho delito justifican plenamente la adopción de la medida cautelar adoptada, que sirve para asegurar no solamente la presencia del imputado en el acto del juicio oral sino también evitar que éste siga cometiendo nuevos delitos. En este punto conviene hacer referencia a la hoja histórico penal del investigado, que ya fue condenado en 2012 por tráfico de drogas, sin que conste la remisión de la suspensión de la pena, constándole otro antecedente más reciente por un delito de amenazas. Esta evidencia, unida al carácter altamente profesionalizado y estable de la empresa que Esteban y sus coinvestigados dirigían no puede sino concluir el elevado riesgo de reiteración delictiva que existe en este caso, y ello pese a señalar el auto que se recurre hoy que no le constan antecedentes penales por hechos similares... '.



QUINTO.- Posición de Esteban frente al recurso de apelación : El letrado Mario Gil Pachecho presentó un escrito el día 06/03/2020 en representación de Esteban , en el que se opuso al recurso de apelación alegando, en síntesis, lo que sigue: a) ' ...no existe ningún riesgo de fuga, toda vez que se personó de forma voluntaria en la Comandancia de la Guardia Civil al momento de ser citado, y cuenta con domicilio fijo y conocido en esta Ciudad... '.

b) ' ...Tampoco concurre la finalidad para evitar la ocultación, alteración o destrucción de pruebas al estar agotada la fase de instrucción, dado que se ha levantado el secreto de las actuaciones, no siendo necesario en la fase que nos encontramos la práctica de pruebas que puedan poner en peligro la investigación...'.

c) ' ...el propio Sr. Esteban manifestó en su declaración que no acude a Marruecos, y que no tendría ningún inconveniente en aportar su pasaporte en sede judicial... '.

d) ' ...de la prueba obrante en las presentes diligencias se desprende, sobradamente, que no existen los indicios suficientes para su ingreso en prisión...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Naturaleza excepcional de la prisión provisional que se aspira que se ordene en el recurso de apelación por el Ministerio Fiscal: Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho primero y segundo de la presente resolución, se sigue una causa por delito no leve, entre otras personas, contra Esteban , que fue detenido, puesto a disposición judicial y respecto del que se solicitó por el Ministerio Fiscal que se ordenara su prisión provisional, comunicada y sin fianza en una comparecencia celebrada para resolver sobre su situación personal en aplicación del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se accedió a ello por el instructor, ordenándose su libertad provisional en un auto que ha sido recurrido en apelación por el Ministerio Fiscal, que aspira a que se disponga lo que instó en un primer momento, según se ha expuesto con más detalle en los antecedentes de hecho tercero y cuarto. Para determinar si le asiste la razón tiene que partirse de una premisa: la regla general en tanto que no recaiga una eventual sentencia condenatoria del Sr. Esteban y la misma sea firma es que el mismo permanezca en situación de libertad. Como subyace a los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional que se solicitó constituye la excepción.



SEGUNDO.- La imputación de hechos con cierta relevancia penal como presupuesto esencial para ordenar la prisión provisional: Como tributo al carácter excepcional de la prisión provisional que se ha referido en el fundamento de derecho anterior, ordenarla requería que concurrieran en el investigado, como presupuesto, ' motivos bastantes' para creer que ha participado en la comisión de uno o varios delitos en los que no quepa entrar en juego causa de justificación alguna y que sean susceptibles de ser castigados, como regla general, con una pena de prisión de cierta entidad que lo justifique, que se establece en 2 años, según prevén los artículos 502.4 y 503.1.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO.- Hechos imputados al recurrente y su calificación jurídica: Según se expuso en el antecedente de hecho tercero, el instructor imputó a Esteban que se dedicara de una u otra manera a la distribución de hachís, concretando dos operaciones concretas en las que habría intentado hacer llegar a la Península, sirviéndose de terceros, 41 y 26 de dicha sustancia, que viajaba oculta en ambas ocasiones en vehículos que pretendían acceder a una embarcación con destino a Algeciras. Ello ya de por sí, que no abarca siquiera todo lo que el Ministerio Fiscal entiende que habría llevado a cabo, sería constitutivo de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El tipo básico de dicha infracción se recoge en el artículo 368 del Código Penal. Desde su configuración abierta sanciona la mera tenencia de dichos productos nocivos preordenada, con independencia de otros posibles objetivos, al tráfico, cuyas manifestaciones más específicas son la puesta a disposición de terceros mediante la venta o donación, a lo que no se aludió en la resolución atacada pero subyacía claramente a la misma. El hachís, por su parte, tiene la consideración de estupefaciente por incluirse como tal dentro de listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes de 1961, aplicables conforme con el artículo 96.1 de la Constitución Española y el artículo 1.5 del Código Civil, más allá de la remisión expresa que a dicho texto internacional realiza el artículo el artículo 1 de la Ley 17/1967 por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas para atribuirle dicha condición El reproche penal se vería incrementado, conforme con el artículo 369.1.5ª del Código Penal cuando su cantidad, como consecuencia del mayor riesgo que para el bien jurídico protegido supondría, fuera de notoria importancia, como también se entendió en el auto atacado. Se estará ante tal situación, según la lógica doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reflejada en su acuerdo no jurisdiccional de 19/10/2001, a partir de 2.500 gramos, puesto que ello supondría 500 dosis de un consumidor medio diario a tenor de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Toxicología. Tal magnitud se vería a todas luces superada sobradamente en este caso, como se ha indicado.



CUARTO.- Justificación de la imputación de los hechos: Los ' motivos bastantes' a los que se refiriere el artículo 503.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben entenderse en el sentido de la existencia de una base indiciaria de las conductas con relevancia penal que se imputen a la persona contra la que se siga el procedimiento. Al respecto de su alcance y del control de la misma que puede realizar este Tribunal en apelación tiene que destacarse lo siguiente: a) Aunque no suponga que tenga que alcanzarse una convicción al respecto de los hechos atribuidos, lo que sólo será posible tras la celebración de un eventual juicio oral y que se requerirá únicamente para poder enervar la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, si es exigible que la base indiciaria sea sólida, esto es importantemente sustentadora de la incriminación.

b) La base indiciaria tiene que ser objetiva, es decir, no partir sólo de meras intuiciones, sino de las diligencias policiales e instructoras practicadas hasta ese momento, de manera que un observador externo pueda entender en qué se funda la conclusión del operador judicial.

c) Este Tribunal sólo puede realizar con ocasión del recurso de apelación un control de racionalidad de la imputación fáctica efectuada por el juzgador, dada la propia naturaleza de la instrucción. Baste recordar al respecto que carece de cualquier inmediación en la práctica de las declaraciones que se hayan prestado en su seno, no siempre se dispone siquiera de una grabación videográfica de las mismas y muchas aportaciones relevantes de testigos pueden constar sólo en los atestados policiales.

Si volvemos sobre los razonamientos del auto recurrido, que se han recogido en el antecedente tercero de la presente resolución, se apreciará que el instructor entendió que existía una base indiciaria de los hechos que le imputó. Hasta tal punto es así que, sin que fueran muchas más las diligencias instructoras practicadas, dictó con posterioridad a ordenar la libertad provisional del investigado que nos ocupa, apenas veinte días después, un auto en el que ordenó continuar por los trámites del procedimiento conforme con el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto del mismo. Sin embargo, razonó que no tenía la entidad suficiente para justificar la medida cautelar que interesó el Ministerio Fiscal, como sería requerido en virtud de lo indicado en la letra a). El motivo de tal apreciación no parece ser otro que el siguiente: no haber ' ...sido detenido portando o manipulando sustancia ilegal...'. Este argumento no puede compartirse. No se trata de que este Tribunal suplante el análisis de las actuaciones indagatorias llevadas a cabo por el instructor, sino de que éste ha ido más allá de lo que sería necesario para apreciar la existencia de los ' motivos suficientes' para atribuir los hechos relevantes penalmente que sería exigible, magnificando su significado. El contacto directo con el hachís ni siquiera sería necesario para enervar la presunción de inocencia y dictar una sentencia condenatoria. Asumiendo, como a todas luces se hizo en el auto recurrido, las conclusiones alcanzadas por la Guardia Civil, que constituyen la base de la imputación, erigidas muy especialmente sobre las conversaciones telefónicas interceptadas y el análisis del contenido de teléfonos intervenidos, nada más sería requerido para poder ordenar la prisión provisional.



QUINTO.- Pena que podría imponerse por los hechos que se imputan a Esteban : La pena máxima en abstracto que podría imponerse a Esteban , que es a la que exige atender el artículo 503.1.1º.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para determinar si concurre el presupuesto inicial de la prisión provisional que se está analizando, asciende, conforme a los artículos 70.1.1ª, 368 y 369 del Código Penal, a 4 años y 6 meses, se supera así el límite indicado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución aun tomando sólo en cuenta los hechos que se le imputó en el auto apelado. Como se indicó en el antecedente cuarto, los que el Ministerio Fiscal entendió que cabría atribuirle serían constitutivo, además, como poco, de un delito pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, también del Código Penal, por lo que la pena podría incrementarse en 1 año más en atención a su apartado primero, letra c).



SEXTO.- Fines a los que debe tender la prisión provisional en general y los tomados en consideración en este caso: La prisión provisional, por otra parte, no puede concebirse como una pena anticipada y, por ello, no sólo requiere la concurrencia del presupuesto referido en los cuatro fundamentos de derecho anteriores. La proporcionalidad que debe tener como toda medida que suponga una injerencia en un derecho fundamental exige, en su concepción más amplia, que tienda necesariamente a alguno de los fines que se consideran acordes con la trascendencia que le es propia. Respecto de ello tiene que destacarse lo siguiente: a) Los fines concretos en los que puede sustentarse la prisión provisional se establecen en el artículo 503.1.3º y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y son asegurar la presencia de la persona contra la que se dirija el procedimiento por inferirse racionalmente un riesgo de fuga, evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto, impedir que aquélla pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, y eludir la comisión de otros hechos delictivos.

b) La prisión provisional no puede fundarse en cualquiera de los fines antes indicados que entienda presente el órgano judicial que deba resolver sobre la situación personal. Esta medida cautelar no puede ordenarse de oficio. Requiere previa petición del Ministerio Fiscal o de quien se haya postulado para el ejercicio de la acusación, tal como establece hoy el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha exigencia se introdujo en su antiguo artículo 504 bis con la reforma operada por la de la ley orgánica 5/1995, inspirándose en un mal llamado ' principio acusatorio'. Dejando a un lado esto último, el que la iniciativa para adoptar la prisión provisional no resida en el juez o tribunal no es la única consecuencia de tal modificación legislativa.

Si al fundamento de tal previsión normativa se le une que se prevé durante dicho trámite una fase probatoria, cuya principal virtualidad habría de ser en la mayoría de los casos acreditar que concurren o no los fines en los que sustentar la prisión, y la trascendencia jurídica que tiene la concurrencia de uno u otro, tiene que concluirse que sólo podrá ordenarse la prisión provisional basándose en alguno de los riesgos concretos que se hubieran esgrimido para instarla, no cualquiera de los establecidos legalmente. De entenderse de otra manera, ese debate contradictorio con posibilidad de prueba que se prevé en la citada comparecencia como presupuesto procesal para la adopción de la prisión provisional se vería completamente menoscabado, perdiendo su sentido en gran medida y generando indefensión en la persona sometida a la misma.

Las referencias anteriores no son gratuitas. Tal como se extrae de lo indicado en el antecedente de hecho segundo, el Ministerio Fiscal solicitó que se ordenara la prisión provisional fundándose en la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la Justicia del investigado y de que siguiera llevando a cabo actos similares a los que se le habían imputado, en lo que insistió en su recurso. En atención a todo lo expuesto, este Tribunal sólo podría fundar la procedencia de dicha cautela en ello, que se analizará en los dos fundamentos de derecho siguientes.

SÉPTIMO.- Apreciación de un riesgo medio-alto de sustracción a la acción de la Justicia en este caso: El análisis del riesgo de sustracción a la acción de la Justicia que entiende presente el Ministerio Fiscal requiere empezar destacando cuatro aspectos como punto de partida, que son los siguientes: a) Con él se trata de asegurar la disponibilidad personal de aquellos contra los que se haya dirigido el procedimiento, de forma que no sólo pueda garantizarse su enjuiciamiento, sino también la ejecución de las penas privativas de libertad que pudieran imponérseles. Es ilustrativo de ello la previsión del artículo 504.1.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la posibilidad de su prórroga hasta la mitad de la pena impuesta cuando fuera recurrida la sentencia condenatoria.

b) El riesgo de sustracción a la acción de la Justicia no se concreta sólo en la eventual huida del territorio nacional. Se materializaría igualmente si el investigado se deslocalizara dentro del mismo.

c) El riesgo que se examina resulta casi consustancial a los procedimientos penales, en tanto que las principales sanciones establecidas legalmente, como es además el caso, son de esa misma naturaleza.

d) La eventualidad de que se materialice es algo que sólo puede contemplarse en términos de probabilidad.

La razón de ello descansa en que el sometido a la causa normalmente no exteriorizará su intención de tratar de eludirla o únicamente lo hará, en buena lógica, a sus más allegados.

A tenor de todo lo anterior, apreciar la concurrencia de este riesgo y, sobre todo, su entidad es extremadamente difícil. El legislador ha sido consciente de tal circunstancia. Es por ello que a fin de que pueda efectuarse un análisis al respecto los más objetivo posible el artículo 503.1.3º.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece una serie de criterios a contemplar por el órgano jurisdiccional, que son la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse, la situación familiar, laboral y económica y la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular cuando se siga un procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos. Dentro de ellos, son factores que influyen para apreciar su presencia en este caso concreto los siguientes: 1) La no despreciable extensión de la pena de prisión que pudiera imponerse a Esteban . Aunque no puedan calificarse de grave en el sentido del artículo 33 del Código Penal, alcanza ya una entidad que hace que, ante la posibilidad de afrontarla, cualquier persona media habría de plantease cuando menos romper con sus lazos más esenciales para evitar cumplirla. Téngase en cuenta a este respecto que la sanción mínima con la que podría castigársele, en principio, ascendería hasta los 3 años y 1 día en virtud de sus artículos 70.1.1ª, 368 y 369, ya sólo atendiendo a los hechos que le imputó el instructor.

2) La previsión de rebaja del castigo por el abono de la prolongación de la privación de libertad sufrida a la pena que pudiera imponerse conforme con el artículo 58 del Código Penal es prácticamente inexistente, puesto que sólo alcanzaría el tiempo que ha permanecido detenido Esteban .

3) La celebración del juicio oral no se aventura, en principio, lejana en el tiempo ya que, como se ha adelantado, la instrucción se dio por finalizada poco después de dictarse la resolución recurrida mediante el dictado del auto que prevé el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4) No consta la realización por Esteban de actividades laborales, empresariales o profesionales.

5) Esteban es español y, según la información de la que partieron tanto el Ministerio Fiscal como el instructor, que son las indagaciones de la Guardia Civil, reside en Ceuta habitualmente, donde nació y estaría su núcleo familiar más cercano.

6) Esteban , como sostuvo en su escrito de oposición a la apelación, habría comparecido voluntariamente en dependencias de la Guardia Civil antes de que se procediera a su detención.

Teniendo en cuenta todo ello, el riesgo de que Esteban pudiera sustraerse a la acción de la Justicia se sitúa en un rango medio-alto en el momento actual con los datos de los que se dispone, si nos atenemos ya sólo a los hechos que le imputó el instructor.

OCTAVO.- Apreciación de un riesgo relevante de reiteración delictiva: Para apreciar la existencia del de reiteración delictiva que también entendió presente el Ministerio Fiscal, el artículo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' ...se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad...'. El precepto transcrito, en esencia, exige atender a las circunstancias del hecho y de su posible responsable para determinar si cabe realizar un pronóstico futuro de reincidencia en un ámbito relativamente concreto de actividad delictiva. En este caso, el Ministerio Fiscal entendió que nada impediría que el investigado respecto del que se ordenó su libertad provisional siguiera con su actividad de distribución de hachís en tal situación. No puede estar más acertado en su razonamiento, partiendo de la apreciación de los ' motivos bastantes' para atribuirle tal conducta. A este respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) Los delitos contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas castigados en los artículos 368 y siguientes del Código Penal que podría haberse cometido es de naturaleza dolosa.

b) Frente a lo que se entendió en la resolución recurrida, tal como acertó a apuntar el Ministerio Fiscal, no es cierto que el investigado careciera de antecedentes penales. Como se refleja en su hoja histórico-penal, fue condenado, además de como autor de un delito de amenazas condicionales no constitutivas de delito, como autor de otro contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas relativo a sustancias que no causan grave daño, que habría cometido el 08/02/2012, en virtud de una sentencia de 10/02/2012, firme ese mismo día.

c) Se apreciara o no la existencia de un entramado plural de personas que colaboran con el investigado que nos ocupa en su actividad que pudiera calificarse como una organización o un grupo criminal a los efectos de que entrara en juego el subtipo cualificado de los delitos contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que prevé el artículo 369 bis del Código Penal o se apreciara también la comisión de un delito castigado en su artículo 570 ter, lo cierto es que se le imputa realizar una actividad continuada, no una mera operación concreta, lo que refuerza el previo antecedente penal. Es más, la conducta que le atribuyó el propio instructor, aunque entendiera que la base indiciaria no tuviera la entidad suficiente para ordenar la prisión provisional, evidenciaría que se trataba de una persona asentada en el mercado ilícito de hachís, con capacidad para conseguir cantidades importantes y distribuirlo con facilidad.

Se trataría, pues, de una actividad que habría de calificarse como habitual en su vida.

d) Los delitos contra la salud pública referidos, más allá de su calificación formal como graves según las penas con las que pudieran castigarse según los casos en función de los artículos 13 y 33 del Código Penal, tienen que considerarse materialmente como tal en atención a la naturaleza del bien jurídico protegido.

A tenor de todo lo expuesto, existía el riesgo de reiteración delictiva que sostuvo el Ministerio Fiscal desde un primer momento y el mismo tiene una entidad suficiente como para justificar, en principio, la adopción de una medida tan gravosa como es la prisión provisional a la que aspira en su recurso de apelación. Tiene que añadirse que la habitualidad en la conducta del investigado justificaría que pudiera disponerse incluso si la pena con la que pudieran castigarse los hechos que se le atribuyen en el presente procedimiento fuera inferior a 2 años, tal como establece el artículo 503.2.parr.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que, en tales casos, se presumiría en cierta medida que se continuaría con la misma, convertida en un hábito de vida, si no en una ' profesión'.

NOVENO.- Necesidad de la prisión provisional: La prisión provisional tiene que reunir también la condición de necesaria conforme con el artículo 502.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como tal debe entenderse que no existan otros mecanismos menos restrictivos de un derecho tan crucial como la libertad para lograr los fines que se persigan con ella. En este sentido, aunque pudiera entenderse ante la entidad del riesgo de sustracción a la acción de la Justicia apreciado que una combinación de las alternativas de sus artículos 530 y 531 pudiera contribuir, quizás no a eliminarlo, pero sí a reducirlo siquiera hasta un límite que hiciera que la privación de aquélla sin sentencia condenatoria firme se tornara desproporcionada, lo que resulta incuestionable es que ninguna otra posible cautela prevista legalmente podría conjurar ni mínimamente el de reiteración delictiva que se entiende presente, de ahí que el recurso deba estimarse íntegramente.

DÉCIMO.- Costas de la apelación: Más allá de la especial condición del Ministerio Fiscal como parte, la estimación íntegra del recurso de apelación determina que las costas procesales que se hubieren podido generar con el mismo hubieran de declarase de oficio conforme con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y preceptiva aplicación, que refleja el resultado de la deliberación de este Tribunal, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto que ordenó la libertad provisional de Esteban , el cual revocamos y ordenamos su prisión provisional, comunicada y sin fianza.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que pudiera haber generado el recurso de apelación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo resolvemos y firmamos los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución.