Auto Penal Nº 640/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 406/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION N.º 406/2018
SUMARIO ORDINARIO N.º 1/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BURGOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
AUTO NUM.00640/2018
En Burgos, a 25 de julio de 2.018.

Antecedentes

PRIMERO. - Por las respectivas representaciones procesales de los investigados Flora , Miguel Ángel , Adolfo , Joaquina , Alfonso y Andrés se interpusieron sendos recursos de Apelación contra Auto de fecha 15 de junio de 2018 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal con el resultado que obra documentado en autos

SEGUNDO . - Admitidos a trámite los respectivos Recursos de Apelación interpuestos, se remitieron los autos a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - El fundamento jurídico básico de los distintos recursos de apelación a los que se contraen las respectivas impugnaciones planteadas descansan en la consideración, por parte de los recurrentes, de la inexistencia de indicios de criminalidad con virtualidad eficiente como para extrapolar la conducta imputada en los términos acordados.

En concreto, el auto recurrido, de fecha 15 de junio de 2018 , acordaba lo que sigue: 1º/ Desestimar el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de los investigados D. Adolfo y Dª Joaquina frente al auto de fecha 18 de mayo de 2018 de transformación de las presentes Diligencias Previas en Sumario , confirmando dicha resolución en todos sus extremos.

2º/ Desestimar el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de los investigados D.

Adolfo y Dª Joaquina , D. Miguel Ángel y Alfonso , Dª Flora y D. Andrés frente al auto de procesamiento de fecha 21 de mayo de 2018 , confirmando dicha resolución en todos sus extremos.

3º/ Admitir a trámite y en un solo efecto, el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel , Adolfo 4º/ Dar traslado a estos últimos por término de CINCO DIAS, de conformidad a lo dispuesto en el art.

766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a fin de que formulen alegaciones al recurso de apelación y puedan presentar en su caso los documentos justificativos de sus pretensiones, señalando los particulares que hayan de testimoniarse, y una vez efectuado dese cuenta para acordar lo procedente.



SEGUNDO.- Por lo tanto, la cuestión que se plantea, como base del recurso, es la determinación de si existen indicios de haberse cometido los delitos objeto de imputación en el auto recurrido -como sostiene la Sra. Juez de Instrucción-, lo que justificaría la confirmación del Auto de transformación de las actuaciones por los trámites de Sumario Ordinario y, por ende, de procesamiento, hasta extrapolar la conducta denunciada al acto del juicio oral o, por el contrario, -como coinciden los recurrentes- y, al no existir tales indicios, procedería dejar sin efecto el auto recurrido y, por ende, acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, en los términos interesados en los distintos escritos de recurso Las consecuencias del sobreseimiento son trascendentes ya que es una decisión que conlleva, entre otras cosas, la clausura provisional o definitiva de las actuaciones, teniendo ésta última el carácter de cosa juzgada cuando deviene firme el sobreseimiento libre.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de Octubre de 1998 señala en lo relativo a la doctrina seguida sobre la cosa juzgada que 'la misma constituye la garantía de todo acusado de defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por los mismos hechos, de tal manera que se constituye en una manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías y guarda relación con el principio non bis in idem, por lo que se encuentra vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.

La cosa juzgada tiene carácter preclusivo y solo las sentencias firmes son susceptibles de generarla ya que suponen un enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ya ha sufrido una acusación y un juicio. Pese a ello, también los autos firmes de sobreseimiento libre son capaces de generar tal efecto puesto que son un equivalente procesal de las sentencias en los supuestos contenidos en el artículo 637 LECrim , en los cuales no hay juicio oral, pese a que el mismo contiene un juicio de certeza análogo al de la sentencia, aunque el mismo se produzca en una fase anterior al juicio oral.

Así mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2013 señala que, ' El sobreseimiento es una resolución judicial que adopta la forma de auto, y que produce la terminación del proceso penal o la suspensión de este por falta de los presupuestos necesarios para decretar la apertura del juicio oral, denominándose respectivamente libre y provisional. Sólo el primero es equiparable a una Sentencia absolutoria anticipada, produciendo el efecto de cosa juzgada material, igual que aquélla, que impide un segundo proceso por el mismo hecho y respecto de la misma persona. No puede afirmarse con carácter absoluto que todas las resoluciones de archivo, decretadas por los Jueces de Instrucción en el trámite de diligencias previas, constituyen autos de sobreseimiento libre, con la trascedencia que los mismos conllevan.

De esta forma, en todos los supuestos, aún dudosos, por el mero archivo de las actuaciones, no podrían reabrirse las diligencias, y producirian el efecto de cosa juzgada, es decir, no se prevé en ningún caso un archivo provisional, lo cual conduce al absurdo. Y no cabría aplicar el último inciso de la misma regla 1ª del artículo 790 citado, porque ello entraña que no hubiese autor conocido. Tal conclusión no puede aceptarse.

El Sobreseimiento Libre se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho, o de la responsabilidad penal de su presunto autor -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 1655 y 20 diciembre 1.991 -.

El auto de sobreseimiento exige a qué hechos se refiere el mismo y las razones jurídicas que ha tenido el juzgador para entender que los hechos no constituyen delito. En suma, exige la motivación anticipada. Los autos aludidos carecen de cualquier fundamentación, y por tanto no pueden gozar del carácter y efectos del sobreseimiento libre' De la anterior jurisprudencia se extrae, por tanto, que conocer el carácter del sobreseimiento es una prerrogativa esencial tanto para la persona a quien se imputa la infracción penal, a quien no le es indiferente que el proceso se cierre de forma definitiva y con carácter de cosa juzgada o de forma meramente provisional y con posibilidad de reapertura, como para la persona que pretende el ejercicio de las acciones penales y por los mismos motivos.

En el presente caso, básicamente los distintos recurrentes han solicitado que se deje sin efecto el auto de procesamiento sin fundamentar en derecho en base a que precepto legal lo solicita, si en base al art. 641.1 o 637.2 de la LECr ., generando con ello una clara abstracción al no señalar base jurídica en que se sustenta 2 Joaquina y Alfonso , contra las referidas resoluciones.

dicho petición, limitando con ello la posibilidad a esta Sala de articular adecuadamente los motivos de recurso, todo lo cual no impide que, en aras al derecho a la Tutela Judicial efectiva reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , deba darse respuesta a las cuestiones jurídicas suscitadas.



TERCERO. - Esta Sala tiene declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento (en este caso, a los trámites de Procedimiento Ordinario) , debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso.

Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento ordinario por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en los artículos 299 y ss de la LECr , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 LECr . (archivar el procedimiento, declarar delito leve el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y, c) con efectos de mera ordenación del proceso, dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, interesan alguna diligencia complementaria, tras lo cual deberá dictarse el oportuno auto de procesamiento y, tras ello, la conclusión del sumario.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

Además, puesto que acuerda continuar el trámite del Procedimiento previsto en los arts. 299 y ss de la LECr , deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 14 y concordantes de la Ley Procesal Penal , en este caso, delito agravado contra la salud pública.

Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas.

La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento ordinario.

En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que deba adoptarse posteriormente respecto de la apertura del juicio oral.



CUARTO. - Dicho lo anterior como premisa básica, debemos entrar en el análisis de la existencia o no de indicios de criminalidad, para lo cual debe tenerse en cuenta que, I.- El sustrato fáctico en el que se apoya la resolución recurrida viene residenciado en que: 'Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado de la Comisaría Provincial de Policia Nacional de Burgos, habiéndose practicado las diligencias que obran en autos.

De las diligencias de instrucción practicadas en esta causa penal, valoradas indiciariamente y en grado de probabilidad, se desprende que los investigados Flora , mayor de edad, sin antecedentes penales; Adolfo , mayor de edad, sin antecedentes penales; Joaquina , mayor de edad, sin antecedentes penales; Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales; Jose Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales; Luis Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales; Alfonso , mayor de edad, sin antecedentes penales; Miguel Ángel , mayor de edad, con antecedentes penales; están implicados en actividades relacionadas con el tráfico de drogas, encontrándose integrados en una organización delictiva, cuya actividad ha sido investigada conjuntamente por la Guardia Civil y la Policía Nacional en el marco de las Diligencias Previas 1708/2017 y 21/2018 acumuladas, seguidas en este Juzgado, dentro de las que se ha autorizado la intervención de varios terminales de teléfono móvil utilizados por los investigados Adolfo , Miguel Ángel y Alfonso .

En la cúspide de esta organización criminal se encuentran Adolfo y Joaquina , los cuales son pareja y conviven en el mismo domicilio, sito en la C/ URBANIZACIÓN000 nº NUM000 , de la localidad de Hontoria de la Cantera (Burgos), quienes dirigen, gestionan y organizan al resto, manteniendo reuniones con los mismos incluso en su propia casa, apareciendo como mano derecha de ambos y contacto y proveedor de la droga desde Bulgaria, Jose Miguel . Por otro lado, y como transportistas o correos de las sustancias estupefacientes se encuentran Miguel Ángel , Alfonso y Andrés , quien también lleva un control de las citas y logística; Luis Alberto , se encarga de la seguridad de la organización y de correo; por último Flora distribuye la mercancía a nivel local.

El 28 de noviembre de 2017 sobre las 12'45 horas se establece un dispositivo de vigilancia por los policías actuantes, los cuales detectan la presencia de Adolfo ocupando la plaza de copiloto del vehículo Peugeot Partner, matrícula ....HFQ , conducido por su propietario, Miguel Ángel , estacionando en el parking del establecimiento de hostelería 'Buenos Aires' en la C/ Vitoria 349 de Burgos, donde acuden a entrevistarse con otras tres personas entre las que se encontraban Flora y Carlos Miguel , al cual le consta una detención por reclamación judicial en el año 2009 por orden internacional de extradición a Francia por delitos de tráfico de drogas, blanqueo de capitales y pertenencia a organización criminal. En dicha entrevista se observa cómo Miguel Ángel realiza tareas de traducción para Adolfo , quien hace entrega de un envoltorio de color blanco, que pudiera contener una cantidad de sustancia estupefaciente, como muestra del alijo que se está negociando, al varón que no pudo ser identificado, tras lo cual se van todos.

El uno de diciembre de 2017, sobre las diez de la mañana, los policías actuantes establecen un dispositivo de vigilancia sobre la oficina en la que trabaja Flora , sita en la Plaza Alonso Martínez, detectando la llegada al lugar de Carlos Miguel y el varón que no ha podido ser identificado y poco después se marchan todos, dirigiéndose Flora al parking del Parque Vara donde posee una plaza de garaje, saliendo del mismo conduciendo un vehículo Skoda Octavia matrícula ....NFR cuyo propietario es Carlos Miguel , dirigiéndose a Hontoria de la Cantera (Burgos) en las inmediaciones del domicilio de Adolfo , donde entra Flora tras estacionar el coche. Media hora después, vuelve al vehículo y va a la localidad de Castrillo del Val (Burgos) donde reside Carlos Miguel , el cual se introduce en el turismo y se marchan.

En fecha 6 de diciembre de 2017, sobre las 14'30 horas, los actuantes establecen el oportuno dispositivo de vigilancia en la oficia en la que trabaja Flora , donde se encuentra ésta trabajando. Al poco llega Carlos Miguel y el varón inidentificado, y después Miguel Ángel . Al poco rato, se marchan.

En fecha once de diciembre de 2017, sobre las seis de la tarde, los actuantes establecen el oportuno dispositivo de vigilancia sobre el domicilio de Adolfo , detectan a las siete la llegada de Flora a bordo de un vehículo NKK... , matrícula ....NRX , acompañada por Alfonso , entrando todos en el domicilio, para salir veinte minutos después y regresar a Burgos.

En fecha 28 de diciembre de 2017, sobre las 11'00 horas, cuando los funcionarios de Policía Judicial de la Comisaría de Burgos del Cuerpo Nacional de Policía, con carnés profesionales números NUM001 y NUM002 , se encontraban realizando labores propias de su cargo, detectaron la presencia de la investigada Flora , que se bajaba de un taxi en la Avda. de la Paz con Plaza de España, hablando por el teléfono móvil en actitud vigilante y portando una mochila, en la que llevaba un envase de plástico transparente, conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color marrón, arrojando un peso bruto, continente y contenido de cuatrocientos noventa gramos (490 grs.) que, a falta del correspondiente análisis y por su presentación, textura, color, olor y reacción al test, se puede determinar que se trata de heroína, y en la cartera dinero en efectivo por un total de 435 €.

Que practicado el correspondiente análisis de la muestra remitida por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, el resultado es el siguiente: HEROINA, peso total 396,86 grs, riqueza media 23,25%.

Que según informe de tasación de la sustancia estupefaciente intervenida a los citados investigados, elaborado por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Burgos, de acuerdo con el peso y analítica emitida por el Área de Sanidad y con la valoración estimada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial en el que se determina el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito durante el segundo semestre de 2017, que es cuando se incautaron las sustancias, el precio medio nacional de la sustancia intervenida alcanzaría los 23.136,938 € en el mercado ilícito.

Como consecuencia de las vigilancias y seguimientos efectuados por la fuerza actuante, en fecha 15 de enero de 2018 sobre las 17'00 horas, se detecta el vehículo marca Citroën, modelo C5, matrícula ....HQQ , propiedad del investigado Adolfo , circulando por la C/ Villadiego de Burgos, deteniéndose en el parking de la Escuela Politécnica de la UBU, frente al Bar Bellavista, sito en el nº 19 de dicha calle, apeándose del mismo, Luis Alberto y Jose Miguel , habiendo sido este último detectado en Burgos en fechas recientes y ha pernoctado en la vivienda de Adolfo y Joaquina , los cuales se dirigieron al bar Bellavista donde se encontraron con Andrés , quien entregó a Iavor las llaves de un vehículo. A continuación Iavor abandonó el bar y se dirigió al mencionado vehículo Citroën de Adolfo y emprendió la marcha por la calle Villadiego y paró a la altura del nº 12, se bajó y abrió el turismo Opel Corsa matrícula ....FKQ y cogió una bolsa negra del interior del maletero, regresando al Citroën volvió al parking de la Escuela, donde estacionó, se apeó y cuando empezó a andar fue detenido por los agentes, que procedieron a revisar el interior de la mencionada bolsa, encontrando en su interior dos paquetes rectangulares de color marrón envueltos en plástico transparente, con una pegatina con el anagrama Gucci, conteniendo en su interior, una sustancia compacta de color marrón que, sometida al reactivo HERO-SOL da positivo a heroína, arrojando en total un peso bruto, continente y contenido, de 1.126 gr., procediendo a la detención de los tres investigados, incautándose a Andrés 600 € en metálico que llevaba encima.

Que practicado el correspondiente análisis de la muestra remitida por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, el resultado es el siguiente: HEROINA, peso total 1.032,72 grs, riqueza media 59,06%.

Que según informe de tasación de la sustancia estupefaciente intervenida a los citados investigados, elaborado por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Burgos, de acuerdo con el peso y analítica emitida por el Área de Sanidad y con la valoración estimada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial en el que se determina el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito durante el primer semestre de 2018, que es cuando se incautaron las sustancias, el precio medio nacional de la sustancia intervenida alcanzaría los 124.088,07 € en el mercado ilícito.

Considerando la policía que Andrés pudiera albergar sustancias estupefacientes en la habitación 305 del hotel Bulevar Rice, sito en la C/ Bonifacio Zamora de Usabel de Burgos, dado que el citado portaba una llave magnética de la misma, se solicitó en Oficio nº 1173/18 al Juzgado de Instrucción Nº 4 de Burgos, en funciones de guardia, la práctica de la diligencia de entrada y registro en dicha habitación, dictándose Auto de fecha 15 de enero de 2018 autorizando la práctica de la citada diligencia, la cual se llevó a cabo ese mismo día, hallándose en su interior cuatro paquetes rectangulares de color marrón envueltos en plástico transparente con una pegatina con el anagrama 'GUCCI' conteniendo una sustancia compacta marrón que pudiera ser heroína, dado que da positivo al reactivo HERO-SOL, arrojando en total un peso bruto, continente y contenido, de 2.181 gr.

Andrés reservó habitación en el citado Hotel Bulevar a través de la página web 'booking.com' con fecha de entrada 15 de enero de 2018 y fecha de salida 16 de enero de 2018, habiendo abonado el procesado dicha habitación mediante tarjeta Visa a su nombre y habiéndose registrado en el Hotel el 15 de enero de 2018, en la habitación nº 305.

Que practicado el correspondiente análisis de la muestra remitida por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, el resultado es el siguiente: HEROINA, peso total 2.004,44 grs, riqueza media 56,23%.

Que según informe de tasación de la sustancia estupefaciente intervenida a los citados investigados, elaborado por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Burgos, de acuerdo con el peso y analítica emitida por el Área de Sanidad y con la valoración estimada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial en el que se determina el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito durante el primer semestre de 2018, que es cuando se incautaron las sustancias, el precio medio nacional de la sustancia intervenida alcanzaría los 229.305,86 € en el mercado ilícito.

Asimismo, y ante la sospecha de que la pareja formada por Adolfo y Joaquina poseyeran sustancias estupefacientes en el interior de su domicilio y otros efectos relacionados con el ilícito penal investigado, se solicitó en Oficio nº 1159/18 al Juzgado de Instrucción Nº 4 de Burgos, en funciones de guardia, la práctica de la diligencia de entrada y registro en el mismo, sito en la URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de Hontoria de la Cantera (Burgos), dictándose Auto de fecha 15 de enero de 2018 autorizando la práctica de la citada diligencia, que se llevó a cabo ese mismo día, incautándose en el mismo 2.500 €, varios móviles y el pasaporte de Luis Alberto ; hallándose en el jardín bajo tierra una caja de plástico conteniendo un sustancia compacta marrón que pudiera ser heroína, dando positivo al reactivo HERO-SOL y arrojando un peso bruto, continente y contenido, de 506,58 gr.

Que practicado el correspondiente análisis de la muestra remitida por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, el resultado es el siguiente: HEROINA, peso total 461,35 grs, riqueza media 57,34%.

Que según informe de tasación de la sustancia estupefaciente intervenida a los citados investigados, elaborado por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Burgos, de acuerdo con el peso y analítica emitida por el Área de Sanidad y con la valoración estimada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial en el que se determina el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito durante el primer semestre de 2018, que es cuando se incautaron las sustancias, el precio medio nacional de la sustancia intervenida alcanzaría los 53.819,82 € en el mercado ilícito'.

II.- Tal inferencia fáctica llevó al juzgado instructor a dictar el auto de fecha 18 de mayo de 2018 por el que se transformaron las Diligencias Previas en SUMARIO ORDINARIO , al inferirse delitos contra la salud pública de los arts. 368 y ss CP .

III .- Posteriormente por Auto de 21 de mayo de 2.015 se acordó el procesamiento de los investigados al tenor literal siguiente: ' 1.- SE DECLARAN PROCESADOS por esta causa y sujetos a sus resultas a MARIA Flora , Miguel Ángel , Adolfo , Luis Alberto , Jose Miguel , Andrés , Joaquina y Alfonso , de las circunstancias personales que constan, con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; y a quienes se les hará saber esta resolución, con instrucción de los derechos que aquélla les confiere; recíbaseles declaración indagatoria señalándose a tal efecto el próximo día 28 de mayo de 2018 a las 10.00 horas ante este Juzgado en la sala de vistas nº 13, librando al efecto los correspondientes despachos...

2.- Se acuerda el sobreseimiento provisional de la presente causa respecto de Fabio , dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto de este en auto de fecha 24 de enero de 2018, librando los correspondientes despachos.

3.- REQUIÉRASE EN SU CASO A LOS PROCESADOS MARIA Flora , Miguel Ángel , Adolfo , Luis Alberto , Jose Miguel , Andrés , Joaquina y Alfonso para que en el plazo de TRES días designen Abogado y Procurador, con el apercibimiento de que en caso de no hacerlo les serán nombrados del turno de oficio.

4.- Se ratifica la medida cautelar de PRISION PROVISIONAL acordada respecto de Adolfo , Jose Miguel , Andrés , Joaquina y Luis Alberto .

Se ratifica la medida cautelar de LIBERTAD PROVISIONAL acordada respecto de Flora .

Se ratifican las medidas cautelares de LIBERTAD PROVISIONAL, RETIRADA DE PASAPORTE Y PROHIBICION DE SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL acordadas respecto de Alfonso y Miguel Ángel ...'.



QUINTO. - Pues bien, en un plano material, no cabe duda de que existen en la causa elementos indiciarios suficientes como para extrapolar la conducta denunciada en los términos acordados en el auto recurrido.

En efecto, el título de imputación ahorra recurrido viene indiciariamente asentado en las diligencias de instrucción practicadas en el decurso de la causa, que ratifica la continuación de la causa por los trámites de Procedimiento Ordinario y declara procesados a los recurrentes al estimar que de la instrucción practicada resultan indicios de la comisión de delito contra la salud pública de los arts. 368 , 369.1. 5 ª y 369 bis del Código Penal , al considerar que los citados, junto con otros también procesados, están implicados en actividades relacionadas con el tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína) y en cantidad de notoria importancia, encontrándose integrados en una organización delictiva, cuya actividad ha sido investigada conjuntamente por la Guardia Civil y la Policía Nacional, y sin que resten por practicar diligencias de prueba sobre este extremo.

Como señala el Ministerio Fiscal, en el acontecimiento n.º 801 del Visor Digital , la investigación policial realizada, la intervención de distintos teléfonos utilizados por los procesados y las vigilancias policiales efectuadas, acreditan indiciariamente la existencia de una organización criminal para la realización de delitos de tráfico de drogas, organización debidamente estructurada y en la que en su cúspide se encontrarían los recurrentes Adolfo y Joaquina , en tanto que Miguel Ángel y Alfonso realizarían funciones de transporte o correo de la sustancia estupefaciente y Flora se encargaría de la distribución de la mercancía a nivel local.

Pues bien, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, la resolución dictada cumple la exigencia de motivación por cuanto exterioriza, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y, de otro, permite su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico ( STC 70/1990 ), sin que comporte necesariamente que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, ni es exigible, desde la perspectiva constitucional, una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes.

El auto dictado refiere que los hechos investigados revisten los caracteres de delito contra la salud pública de los arts. 368 , 369.1. 5 ª y 369 bis del Código Penal , delito que por la pena que se pudiera imponer a los autores, procedimentalmente ha de continuar por los trámites del Sumario artículo 299 y concordantes de la LECrim .

Por tanto, es claro que, en nuestro caso, a la vista del conjunto de lo actuado en esta fase procesal y, sin prejuzgar el contenido de la valoración de la prueba a vertebrar al acto del juicio oral, se infieren indicios sólidos y fundados contra los recurrentes por los tipos penales contemplados en la resolución recurrida susceptibles de extrapolarse al acto del juicio oral.

Cabe resaltar que el derecho a extrapolar toda conducta denunciada al acto del juicio oral no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes, puesto que para ello la imputación ha de ser apta para dar resultados útiles, lo que implica que ha de ser adecuada y proporcionada a la existencia de indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para contradecirlos en el acto del juicio oral, puesto que, en caso contrario cabe denegar la apertura del juicio oral, acordando el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1º LECr ., cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa, o el libre del art. 637.2 de la LECr , cuando los hechos imputados no sean constitutivos de infracción penal, que no es el caso, por las razones argumentadas.

Tampoco es el momento procesal hábil para dejar sin efecto los tipos agravados de notoria importancia y pertenencia a organización delictiva, respectivamente tipificados en los arts. 369.1.5 ª y 369 bis del CP , por cuanto, como hemos señalado, será en trámite ulterior cuando las partes acusadoras acoten la calificación de los hechos y que vinculará el auto posterior de apertura del juicio oral.

Y ello, porque, a la vista de tales referencias indiciarias tenidas en cuenta en la resolución recurrida, en su interrelación con las diligencias practicadas en la fase de instrucción debe afirmarse que no se han disipado de forma suficiente los indicios de criminalidad que se derivan de tales diligencias de prueba, siendo necesario, para acordar el sobreseimiento que, practicadas todas las diligencias necesarias y útiles, se concluya que no hay posibilidad material y técnica alguna de acreditar la verdad material interina de los hechos denunciados, algo que, en el presente caso, no ocurre a la vista del contenido de la pormenorizada imputación y pruebas tenidas en cuenta en la resolución recurrida.

Todo, porque la Sala considera que si cerráramos el procedimiento sin el enjuiciamiento de la conducta del ahora recurrente, estaríamos convirtiendo al derecho procesal penal, mediante esta respuesta procesal, en un derecho fosilizado sin fuerza legal para esclarecer un delito como el de autos, lo que deberá verificarse en el juicio oral, donde deberán someterse a contradicción plena las pruebas practicadas, siendo de destacar, además, que las cuestiones relativas a la culpabilidad y voluntariedad de la acción y a la concurrencia de circunstancias agravatorias de la responsabilidad criminal deberán valorarse en el acto del juicio oral.

Como con reiteración tiene declarado esta Sala, la resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ya que los indicios sustentadores del auto de procesamiento, existente en el procedimiento Ordinario, delimitan únicamente la fase formal del procedimiento, tras la adecuación de las diligencias a los trámites del procedimiento prevenido en los arts. 299 y ss de la LECr ., pero en modo vinculan la calificación de las partes.

En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgarla o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso ordinario y no el Juez Instructor, lo que podría condicionar la resolución que debe adoptarse posteriormente respecto de la apertura del juicio oral.

Por ello, y sin perjuicio obviamente de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el Instructor lo estima procedente, no cabe apreciar insuficiencia de motivación en aquellos supuestos, ordinarios, en que el Instructor, prudentemente, se abstiene de prefigurar o anticipar la calificación jurídica concreta o precisa que han de realizar las partes acusadoras, aunque debe apuntar los elementos probatorios que vertebran a la aplicación de un delito comprendido en el ámbito de los arts. 14 , 299 y ss de la LECr .

Y ello porque, como se ha dicho, el auto de transformación delimita el objeto del enjuiciamiento tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, de la misma manera que lo configura el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, porque debe identificar a la persona a quien se imputan los hechos delictivos, habiéndole recibido previamente declaración en calidad de investigado, y además ha de contener una descripción de los hechos que sea lo suficientemente precisa y extensa, sin que se exija una calificación jurídica concreta de los mismos, bastando una genérica, pues esto es cometido ulterior de las partes acusadoras y acusadas.

Consecuencia de cuanto se viene argumentando es que, no siendo momento procesal oportuno para calificar jurídicamente los hechos, y al existir indicios racionales de delito susceptibles de contradecirse en grado de certeza plena y al amparo del artículo 741 LECr , en el acto del juicio oral, proceda desestimar los correlativos motivos de recurso, confirmando íntegramente la transformación del procedimiento por los trámites de Procedimiento Ordinario y, consecuentemente con ello, también el auto de procesamiento, en este caso, en coherencia con el principio acusatorio formal que inspira el proceso penal, en atención a la imputación sostenida por el Ministerio Fiscal.



SEXTO. - A este respecto, no podemos desconocer el informe obrante en el acontecimiento 729 del Visor Digital , en el que el Fiscal, en informe de 31 de mayo de 2.018, despachando el traslado conferido en el procedimiento arriba referenciado, por el que se le da traslado del recurso de reforma presentado en nombre y representación del procesado Andrés contra el auto de 21 de mayo de 2014, por el que se acuerda el procesamiento del recurrente por su presunta participación en un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la agravación de notoria importancia y delito de pertenencia a organización criminal, no se opone a su estimación parcial al considerar que de lo actuado no resultan indicios bastantes de su presunta pertenencia a organización criminal, en base a que: ' Resulta del atestado la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia referido a lo acontecido el día 15 de enero de 2018 sobre las 17'00 horas en el bar Bellavista de Burgos, lugar en el que el recurrente se encontró con el también procesado Jose Miguel a quien entregó las llaves de un vehículo Opel Corsa matrícula ....FKQ , de cuyo interior poco después el ya citado cogió una bolsa negra del maletero, interceptada por agentes de la Policía Nacional que en su interior encontraron dos paquetes rectangulares de color marrón envueltos en plástico transparente, con una pegatina con el anagrama Gucci, conteniendo una sustancia compacta que resultó ser heroína, con un peso total 1.032,72 grs, y riqueza media del 59,06%. Así como en la habitación 305 del hotel Bulevar Rice, sito en la C/ Bonifacio Zamora de Usabel de Burgos, alquilada y pagada por el recurrente y cuya llave magnética portaba el recurrente, se hallaron cuatro paquetes rectangulares de color marrón envueltos en plástico transparente con una pegatina con el anagrama 'GUCCI' conteniendo una sustancia compacta marrón que analizada resultó ser heroína, peso total 2.004,44 grs, riqueza media de 56,23%'.

Por tanto, en coherencia con el principio acusatorio formal que rige el proceso penal se estima en parte el recurso interpuesto por dicha parte, revocando parcialmente la resolución recurrida en los términos que se establecerán en la parte dispositiva de esta resolución SÉPTIMO. - En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DESESTIMAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN respectivamente interpuestos por las representaciones procesales de los investigados Flora , Miguel Ángel , Adolfo , Joaquina y Alfonso contra Auto de fecha 15 de junio de 2018 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que ratificaba el auto de fecha18 de mayo de 2018 de transformación de las presentes Diligencias Previas en Sumario , y el auto de procesamiento de fecha 21 de mayo de 2018 , y CONFIRMAR las referidas resoluciones en tales términos.

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del procesado Andrés , en el único sentido de REFORMARLO alno resultar indicios bastantes de su presunta pertenencia a organización criminal .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.