Auto Penal Nº 641/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 371/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

ROLLO NÚM. 371/2018

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 343/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE BARCELONA

AUTO

ILTMAS. SRAS. E ILMO. SR.:

DOÑA ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

DON JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

DOÑA ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

En Barcelona, a 3 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias reseñadas al margen, en fecha 13 de febrero de 2018 se dicto Auto cuya parte dispositiva acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones de los artículos 779 y 641.1º de la LECRM

SEGUNDO.-Contra este Auto de Sobreseimiento Provisional de fecha 13 de febrero de 2018 interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

Que en fecha 23 de marzo de 2018 se dicto providencia que tuvo por interpuesto el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

Que en fecha 28 de marzo de 2018 y 16 de abril de 2018 se presentaron escritos, respectivamente, por la representación procesal del investigado DON Secundino y por la representación procesal de los investigados DON Teodoro y D. Teofilo Y ASOCIACION CANNABICA NORTE VERDE, que interesaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto de sobreseimiento provisional dictado.

TERCERO.- El presente rollo de apelación, tuvo entrada en esta sección con fecha 7 de mayo de 2018.

Y en fecha 15 de mayo de 2018 se dicto providencia que señaló la resolución del recurso para el 26 de julio de 2018 no habiéndose resuelto hasta la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

CUARTO.-Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula interesa la revocación del Auto de fecha 13 de febrero de 2018 que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones de los artículos 779 y 641.1º de la LECRM; y se dicte Auto por la Sala que acuerde la continuación de la tramitación del procedimiento.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

Primera.- Las presentes actuaciones han sido incoadas a resultas del atestado de los Mossos d Esquadra de fecha 21 de noviembre de 2016 contra la entidad denominada Asociación Cannabica Norte Verde' y sus responsables por un delito contra la salud pública referido a sustancias no gravemente dañosas (368.1 CP) en cantidades notorias, precisas para un abastecimiento masivo ( artículo 368.1 y 369.5ª del CP , o de asociación ilícita ( art. 515.1 , 517.1 CP directivos fundadores - y 517.2º miembros activos del mismo cuerpo legal .

La denuncia se sustenta fácticamente en la constatación de que al menos desde Julio del año 2013 los investigados han venido manteniendo desde el local de la asociación sito en la avenida del Estatut nº 221-223 de la localidad de Rubí, una línea ininterrumpida de suministro de marihuana a una pluraridad creciente de personas a cambio del pago de una cantidad de dinero.

Para dar cobertura a esta actividad, la misma se revistió por los denunciados en forma de actividad asociativa, otorgándose acta fundacional de asociación cannabica de autoconsumo y estatutos de la misma el día 17 de julio de 2013, en la que figura como presidente el investigado, Luis Pablo , como vicepresidente Teodoro , como secretario Secundino , y como tesorero Ángel Daniel . En los Estatutos se hace constar una serie de fines sociales (como evitar el peligro para la salud inherente al abastecimiento en el mercado ilegal de cannabis, a aquellos de cualquier índole, ya sean terapéuticos o lúdicos, mediante las actividades encomendadas a la prevención de riesgos asociados a su uso, y siempre de manera responsable, controlada legal y con carácter individualizado y personal)que no tienen mas virtualidad que la de camuflar el único y autentico objetivo pretendido por los investigados, que es el de acopiar y distribuir marihuana a tantas personas como así lo soliciten y paguen.

Los Mossos dŽEsquadra, pudieron constatar en sus vigilancias e identificaciones que la Asociación Cannabica Norte Verde, no realiza ningún control sobre el consumo que realizan las mismas, de manera que la Asociación cannabica Norte Verde, actúa bajo la cobertura de la asociación sin animo de lucro y bajo la falsa apariencia, cuando en realidad se dedican a la venta y suministro de sustancias estupefacientes.

En base a lo anterior por Auto de fecha 23 de noviembre de 2016 se acordó la entrada y registro del local sito en la avenida del Estatut nº 221-223 de la localidad de Rubí, así como se acordó el precinto del local. La entrada y registro se produjo a las 10:55 horas el día 24 de noviembre de 2016, como el resultado que es de ver en las actuaciones. La sustancia intervenida en el local en el mercado ilícito hubiera adquirido un valor de 15.351,84 euros.

SEGUNDO.- Incoadas las presentes Diligencias Previas, la actividad investigadora desarrollada ha permitido recabar elementos que corroboran plenamente los hechos denunciado al haberse incautado a seis personas sendas bolsitas de marihuana cuando salían del local de la asociación, la cual adquirieron a cambio de dinero. Y ello a pesar de que el presidente Luis Pablo manifestó en su declaración judicial que el fin de la asociación es fumar marihuana dentro sin salir del club, indicando en diversos carteles del local que no se puede sacar marihuana. Este extremo fue corroborado por los Mossos dŽEsquadra con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 quienes el 15 de febrero de 2017 comprobaron que en la cara interior de la puerta exterior del local, consta: 'La dirección recuerda a todos los socios que no se hacen responsables de sacar el cannabis fuera del local'.

A partir de lo expuesto debe rechazarse la argumentación expuesta en el Auto recurrido considerando que la actividad que resulta indiciariamente acreditada es típica.

En el caso que nos ocupa la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de usuarios habituales de la sustancia desborda la existencia de un consumo compartido.

Añade que en el caso que nos ocupa se desconoce además el origen concreto de la marihuana incautada.

SEGUNDO.-El recurso del Ministerio Fiscal se estima.

Es doctrina jurisprudencial mayoritaria vigente sobre el tema objeto de este recurso, la recogida en Sentencias del Tribunal Supremo 19.7.2018 , 12.7.2018 , 24.2.2016 , 27.6.2016 y 7.9.2016 que proclama la tipicidad de las conductas objeto de este recurso contra la salud publica y asociación ilícita artículo 368.1 y 369.5ª del CP , o de asociación ilícita ( art. 515.1 , 517.1 CP directivos fundadores - y 517.2º miembros activos del mismo cuerpo legal ) sin perjuicio de la concurrencia de un error de prohibición vencible o invencible.

La ultima de estas sentencias del TS 19.7.2018 sobre el tema objeto de este recurso dice:

'OCTAVO.-Volvamos al ordenamiento penal. El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada:'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines '.

Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito depeligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población .

El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

Acotar qué ha de entenderse comoconsumo ilegales, en consecuencia, punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega enseguida a la constatación de queconsumo ilegal(es decir,no conforme a la legalidadaunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es 'toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud'( STS 670/1994, de 17 de marzo ). Si se entendiese de otra forma elconsumo ilegal, vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como puerto de destino una acción deautoconsumo(salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio ). Que ese autoconsumo no sea punible no lo convierte en legal.Lo explica el citado precedente jurisprudencial: 'Al negar el carácter ilegal del autoconsumo el recurrente está confundiendo la ilicitud genérica de un acto dentro del ordenamiento jurídico con la ilicitud penal, cuando esta es sólo es una parte de aquella ilicitud acotada por las definiciones típicas de la ley punitiva, esto es, la antijuricidad tipificada. De la propia estructura del tipo del art. 344 del C.P . cae por su peso que por 'consumo ilegal' de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos cuya promoción, favorecimiento o facilitación veta el precepto, tutelando el bien jurídico de la salud del consumidor, ha de entenderse toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud. La tesis del recurrente de que por el hecho de que el autoconsumo no está sancionado penalmente, es un consumo legal, por lo que toda entrega o facilitación de la droga a un consumidor no puede entenderse como favorecimiento del consumo ilegal que exige el tipo del art. 344, vaciaría de contenido dicho precepto penal y desampararía el bien jurídico que pretende tutelar, que se vería puesto enpeligrocon actos que no podrían ser reprimidos cuando, por el contrario, es precisamente ese consumo por los drogodependientes lo que, en defensa de la salud pública, se pretende combatir con la norma prohibitiva y sancionadora de su promoción, favorecimiento y facilitación que se incluye en el citado arto. 344.

El carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio único sobre estupefacientes de 1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Sicotrópicas de 1971, que tienen carácter de Derecho interno desde su publicación ( arto. 96.1 C.E .). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales sustancias para usos médicos o de investigación científica ( arto 1.2 del Convenio de 1961). Para cumplir la aplicación interna de lo convenido, la Ley 17/1967 , ya citada en otro lugar de esta resolución, impone en su arto. 1o un control del Estado sobre el ciclo de producción y distribución de aquellas sustancias y expresamente determina que todas las incluidas en la Lista IV de las anexas al Convenio son 'géneros prohibidos'. De ahí que la tenencia o consumo de tales géneros, fuera de los supuestos expresamente autorizados y sin cumplir las prevenciones administrativas que tales supuestos contemplan, constituyan un ilícito administrativo, el alcance, forma o conveniencia de cuya sanción pueda debatirse, pero sin que sea discutible la ilegitimidad en su caso de los actos que conculquen aquellas normas administrativas, como es el consumo indiscriminado y fuera de las pautas reguladoras del mismo de aquellas sustancias. La propia procedencia de su comiso y destrucción, aunque sean ocupadas en poder de un autoconsumidor que no comete ilícito penal, revela el carácter ilícito de su posesión ya que en definitiva se trata de géneros prohibidos.

En conclusión, y para dar respuesta a la petición expresa de los recurrentes, debemos declarar que todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un 'consumo ilegal' a los efectos de cumplir el tipo del art.344delC.P .,como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente ' (énfasis añadido).

El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.

El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido)son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detectealteridadpresupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumode otros.El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.

NOVENO.-La desmesurada amplitud, ya aludida, con que se describe la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse comolegaldesde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitaciónrecíproca(singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia) entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido.

Si particularizamos los requisitos reiterados por el TS para aplicar esta doctrina, las posibilidades de proyectarla a iniciativas asociativas como la ahora analizada son muy escasas. Lo pone de manifiesto el recurso del Fiscal. La Sala de instancia bienintencionadamente ha estirado esa doctrina del consumo compartido hasta llegar a romper sus costuras.

Ni en su fundamento ni en sus requisitos pormenorizados puede servir esa doctrina de cobertura para iniciativas asociativas de distribución delcannabis.

Nos detendremos después en ella.

Antes recordemos que se cuenta con un precedente jurisprudencial referido específicamente a unaasociaciónde similar naturaleza. La STS 1377/1997, de 17 de noviembre , abordó hace ya más de quince años un supuesto semejante ofreciendo una respuesta tan inequívoca como contundente. Merece la pena recordar los hechos probados de aquella sentencia. Los responsables de laasociaciónfueron condenados, después de haber sido absueltos por la Audiencia que había considerado que su actividad'no reunía la idoneidad necesaria para la difusión de la sustancia típica cultivada a terceros ajenos a aquellos que dominaron el hecho del co-cultivo'.

LaAsociaciónestaba inscrita en el correspondiente Registro deAsociacionesde la Generalitat de Catalunya. En sus estatutos se explicitaban como fines entre otros, al estudio biológico delCannabisSativa y la creación de un foro de debate público en relación a todas las cuestiones que se derivan del consumo de dicha sustancia. Se excluía expresamente como fin de laAsociaciónel fomento o difusión del consumo deCannabis.

'En fecha cinco de marzo de 1993,-relataba el hecho probado-en el seno de una Asamblea General, a la que asistieron ciento cincuenta socios, se debatió la oportunidad de promover el arriendo de una finca con la finalidad de cultivar planta de cáñamo índico que contuviera principio activo de tetrahidrocannabinol destinada al autoconsumo de los miembros de la referidaAsociación. Dicha propuesta fue finalmente aprobada, acordándose igualmente que sería cada socio el que llevaría individualmente a cabo la plantación y cultivo de dos plantas de cáñamo y que una vez se recolectara la cosecha que se obtuviera se repartiría igualitariamente y con intervención de notario entre los socios participantes.'La sentencia rememora que uno de los acusados'elevó al Fiscal Delegado de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para la prevención y represión del tráfico ilícito de drogas... una suerte de memoria explicativa de las actividades de laAsociacióny en concreto de la plantación de cáñamo índico de la finca de Riudecoms, que dio origen a la incoación de unas diligencias respecto a las cuales recayó Decreto de archivo, en cuanto se reputaba que los hechos puestos de manifiesto no revestían los caracteres de delito, en consideración a que 'la referencia de la producción para el consumo se especifica que se acota exclusivamente a la producción concreta del autoconsumo, que debe entenderse como individual, no punible, y no a autoconsumo colectivo de laasociaciónque plantearía serios problemas de tipificación penal'.

La sentencia sienta la siguiente afirmación:'Es claro que los acusados sabían lo que hacían y por lo tanto conocían los elementos del tipo, pues en su memoria explicativa de las actividades de laasociaciónexpusieron su actividad de plantación de cáñamo índico en la finca de Riudecoms, como consta en los hechos probados. Quienes saben que cultivan cáñamo índico saben todo lo necesario para obrar con dolo en relación al art. 344 CP ., a pesar de que puedan haber pensado que esta conducta no era la definida en el tipo penal como prohibida'.

Antes explica que, aunque la Audiencia demuestra un digno esfuerzoargumental que no se puede pasar por alto, se percibe, sin embargo, que el Tribunala quono ha tenido en cuenta que el delito definido por las diversas acciones del art. 344 CP . es un delito depeligro abstracto. Estos delitos son aquellos que incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente enpeligroel bien jurídico protegido. para decirlo con palabras de un reconocido autor en estos delitos 'la evitación de lospeligrosconcretos y las lesiones es, por lo tanto, sólo el motivo legislativo, sin que su existencia sea un presupuesto de la tipicidad'.

Desde este punto de vista, el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir unpeligroconcreto. La cuestión de la idoneidad de la que se habla en la sentencia, consiguientemente, no depende de la concreción delpeligro, sino exclusivamente de la abstracta adecuación al mismo que ha establecido el legislador. De estas consideraciones se deduce que el juicio sobre la idoneidad realizado por la Audiencia es impropio de la comprobación de la tipicidad de un delito al que esta Sala en repetidas oportunidades ha considerado como un delito depeligro abstracto'.

DéCIMO.-La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido -'compra conjunta' o 'bolsa común' son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas- no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio ; una de las muy abundantes que, con unos matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen a las líneas maestras de esa enseñanza jurisprudencial:'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1o) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2o) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3o) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4o) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 )o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además'los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra.Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'(énfasis añadido).

UNDéCIMO.-Volvamos al supuesto analizado. La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, asiŽ como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de laAsociaciónel mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de laAsociaciónno se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas.Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunala quo,entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte unaaficiónperjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad deasociacióna un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse unaasociaciónde esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).

DUODéCIMO.-El anterior desarrollo no obsta a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar laalteridad. Se trataría, como en elconsumo compartido,de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de un colectivo. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden a la legalidad. Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico media un largo trecho. Hay conductas ilícitas -el cultivo de estas sustancias lo es siempre que no se cuente con la debida autorización ( art. 8.1 de la Ley 17/1967 ya citada)- que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible en esta como en tantas otras materias. De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento jurídico.

En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas,aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminadoab initioy abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que vertebra la atipicidad de la 'compra compartida' puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi-administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368.Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo; sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta; los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

**No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición dealteridad,aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores decannabisconcertados que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones deproselitismo,propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar la atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

**** Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores.Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitossine qua non, sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayancumplimentadoformalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.

El recurso del Fiscal merece ser acogido aunque solo parcialmentecon la consecuencia de dictar una segunda sentencia tras la casación de la emanada de la Audiencia.

DéCIMO TERCERO.-La segunda parte del configurado como único motivo del recurso del Fiscal, se basa también en una supuestainfracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por la indebida inaplicación de los arts. 515.1 y 517.1 o y 2o CP ,delito deasociación ilícita; o bien, alternativamente de los arts. 570 quater 1, delito de integración engrupo criminal.

La sentencia de instancia descarta esas dos tipicidades disyuntivas invocadas con un razonamiento inapelable a la vista de lo que se había resuelto en cuanto al delito contra la salud pública. Si la actividad no es constitutiva de delito, decae el fundamento de esas dos infracciones que exigen como presupuesto que el objetivo de los responsables sea la comisión de ilícitos penales

La cuestión se ha de resolver como hicimos al enfrentarnos a igual petición en el anterior recurso de casación. Es suficiente constatar que se entendió concurrente un error de prohibición vencible en pronunciamiento que no puede ya ser obviado como advierte el Alto Tribunal. Eso excluye ambas tipicidades. En estas dos infracciones ( arts. 515 y 570 ter CP ) el carácterdelictivo(no meramenteilícito) de los hechos que se promueven asociativa o colectivamente constituye un elemento típico. Laasociaciónpara ser delictiva ha de tener por objeto cometer algún delito o promoverlo después de su constitución ( art. 515.1 CP ). El Grupo criminal ha de perseguir la perpetración de delitos o faltas. Ninguna de las dos figuras penales consiente la forma culposa. Por tanto el error, aun en la hipótesis de que fueseevitable,llevainevitablementea ratificar el pronunciamiento absolutorio de la instancia bien que con argumentación diferente ( art. 14.1 CP ), y sin que ello suponga prejuzgar sobre el fondo respecto de esas tipicidades alegadas.

DéCIMO CUARTO.-Para establecer las consecuencias de la estimación del recurso del Fiscal hay que estar a la doctrina establecida en la STS 698/2016, de 7 de septiembre . Nos enfrentamos a un supuesto en que ante la Sala de instancia estaba planteada por la defensa la concurrencia de un error de prohibición. Por tanto es ella la llamada a resolver con prioridad sobre ese asunto para no privar de una instancia. Otra habría de ser la respuesta de no haberse suscitado esa cuestión en la instancia.

La respuesta legal ordinaria ycanónicaante la estimación de un motivo por infracción de ley ha de ser según nuestro régimen procesal el dictado de una segunda sentencia que sustituya a la anterior y en la que esta Sala ha de asumir el papel de Tribunal de instancia en la aplicación del derecho, haciendo prevalecer sobre el criterio de la Audiencia el plasmado en la sentencia de casación y extrayendo congruentemente las consecuencias jurídicas pertinentes (y entre ellas, la penalidad concreta a imponer). Se aparta así de otros modelos de casación que culminan con la anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia para nueva sentencia adaptada a las pautas fijadas en casación.

No siempre es posible ese final -segunda sentencia- al estimar un motivo del art. 849 LECrim .

Hay supuestos en que la divergencia con el criterio jurídico de la Audiencia no puede desembocar de forma directa y sin escalones intermedios en un pronunciamiento completo total, so pena de hurtar a la primera instancia algunas zonas del debate, y escamotear a las partes la posibilidad de discutir en vía de recurso esos puntos controvertidos intermedios que pueden aparecer en el tramo discursivo que va desde el tema solventado en casación hasta todos los pormenores del pronunciamiento resolviendo definitivamente la cuestión. En esos casos, excepcionales, habrá que optar por el reenvío previsto para los quebrantamientos de forma y en algunos supuestos del art. 852 LECrim .

Algunas veces es diáfano que es esa la única salida viable si se quiere preservar un adecuado orden procesal. V.gr., una sentencia que absuelve; por prescripción del delito, sin fijar hechos probados con precisión o sin analizar la prueba o eventuales problemas de tipicidad por considerarlo innecesario a la vista de la constatación de los periodos de paralización. Anulada por el Tribunal de casación al estimar que la prescripción se había interrumpido y que, por tanto, estaba indebidamente aplicado el art 113 CP es inviable dictar segunda sentencia de fondo por la misma Sala de casación. No solo se hallaría en la imposibilidad de hacerlo en relación a ciertos extremos (no puede fijar los hechos probados sin haber presenciado la prueba), sino que, además en los puntos que resolviese directamente, sin previo pronunciamiento de la Audiencia, estaría privando a las partes tanto de la posibilidad de impugnar, como de la oportunidad de que la Audiencia resolviese en primera instancia de una forma más favorable a sus intereses.

En otros casos, siendo menos evidente, es también ese el camino más acorde con la legalidad interpretada armónicamente: casación de una absolución por atipicidad, cuando se alegaba también, v.gr., la concurrencia de una eximente completa que era controvertida (o cualquier atenuante debatida; o incluso, cuestiones de responsabilidad civil sobre las que pueden concurrir criterios contrapuestos).

Cuando los hechos probados han quedado fijados en su integridad, sin dejar puntos sin analizar (por razón de que no era necesario a la vista de la decisión absolutoria que se iba a adoptar); y además no hay puntos controvertidos (un grado de ejecución imperfecto compartido por acusaciones y defensa, por ejemplo), no existirá obstáculo alguno para dictar segunda sentencia en este Tribunal, decidiendo también esos otros extremos que quedaron pendientes y en los que asume el papel de órgano de instancia constreñido solo por las pretensiones de la acusación en el juicio oral y lo decidido en la sentencia de casación. Es la situación más frecuente.

Sin embargo cuando en los hechos probados no se ha resuelto sobre algún extremo fáctico, aunque sea secundario, por relevarse intrascendente a la vista de la solución dada por la Sala de instancia; o cuando se trata de un tema controvertido (por ejemplo, la defensa reclamaba una eximente y el Fiscal la rechazaba), no sería ordenado que resolviese esta Sala directamente sin un previo pronunciamiento de la instancia que fue omitido por esa razón: lo que era prescindible, ahora se toma imprescindible.

Recordemos una de las ocasiones en que esta Sala ha concluido la estimación de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1o LECrim sin dictar segunda sentencia, sino devolviendo las actuaciones a la Audiencia para que ésta se pronunciase sobre temas que habían quedado sin decidir como consecuencia de la absolución que el Tribunal Supremo anula. Pensamos en la STS 404/2003, de 21 de marzo que representa un ejemplo paradigmático:

'...hay que estimar los recursos del Ministerio Fiscal y Abogado del Estado, pero parcialmente, porque en el estado actual del procedimiento es imposible para esta sala dictar aquí en casación sentencia de fondo, absolutoria o condenatoria, porque lo impide la naturaleza devolutiva de esta clase de recursos.

Tiene que haber un pronunciamiento anterior, suficientemente argumentado, hecho por el tribunal que conoció en la instancia del enjuiciamiento, sobre las diferentes cuestiones a resolver, incluso con lacorrespondiente motivación fáctica que no contiene la sentencia recurrida , pese a que hizo el oportuno relato de hechos probados. Si no existe tal pronunciamiento de fondo anterior, ni las partes tienen la necesaria información para razonar en el recurso al que tienen derecho, ni esta sala puede resolver al respecto con la fundamentación adecuada a dicha naturaleza devolutiva del recurso.

El principio de inmediación procesal exige que el órgano judicial que preside la prueba y el debate sea quien resuelva con las debidas razones.

Del mismo modo, es exigible ese pronunciamiento previo del tribunal de instancia para que pueda considerarse debidamente respetado el derecho que el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, reconoce a favor de toda persona declarada culpable de un delito para que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. La ley española regula para los delitos que se juzgan por las audiencias el sistema de juicio oral y única instancia con recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Si esta sala dictara sentencia de fondo en el caso presente, violaría ese derecho del art. 14.5 conocido ordinariamente como el derecho a la doble instancia'.

Aquí la defensa en sus conclusiones definitivas planteó como alternativa a la absolución por atipicidad, la apreciación de un error de prohibición ( art. 14 CP ) invencible. De ello dan cuenta los antecedentes de la sentencia. Sobre tal alegación no se ha pronunciado la Sala de instancia ni en los hechos probados, donde omite toda valoración sin aludir a la convicción que pudiesen albergar los acusados al respecto (y no es incorrecta esa omisión: era innecesaria ante la estimación de la Sala de que los hechos no merecían reproche penal), ni en los razonamientos jurídicos (por iguales razones).

Así las cosas, se impone la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que dicte nueva sentencia, en la que, partiendo del carácter típico y antijurídico de los hechos probados de conformidad con los argumentos vertidos, se pronuncie sobre ese alegato de la defensa (error de prohibición invencible), tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, y resuelva en congruencia; si bien sin poder rechazar de ninguna forma la existencia de un error, aunque sea vencible, en tanto que ese punto fue ya decidido por esta Sala y no puede ser obviado por declaración expresa de la sentencia constitucional.

Existe en este particular una diferencia esencial en relación a los precedentes antes aludidos que guardan cierta simetría con el presente. En ellos se dictó segunda sentencia. En aquéllos nadie había suscitado en la instancia la eventual concurrencia de un error de prohibición. Tras la estimación de un recurso por infracción de ley puede imponerse el reenvío al Tribunala quocuando quedan sin resolver cuestiones que exijan de la inmediación o, siendo controvertidas haya quedado sin analizar por el Tribunal de instancia. Cuando existen cuestiones de hecho implicadas cuya valoración puede ser más favorable al reo la salida procesal única a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional será el reenvío como hacemos ahora en supuesto más normal en cuanto se trata de cuestión suscitada en la instancia.

Hemos anulado el pronunciamiento absolutorio. Se abren así las puertas para que el órgano de instancia pueda resolver según sus propios criterios y las alegaciones efectuadas por las partes en su día sobre esa cuestión pendiente (naturaleza del error) partiendo en todo caso de la tipicidad de los hechos y de la presencia de un error en los acusados, cuestión acordada ya por esta Sala y no afectada por declaración expresa por la estimación de la demanda de amparo. La nueva sentencia, en su caso, será susceptible de revisión en casación.

El auto de la Instructora de fecha 13 de febrero de 2018 que acuerda el sobreseimiento provisional declara que de los hechos denunciados, del oficio al Ministerio del Interior, de los estatutos de la sociedad, de la declaración de los investigados, de la peritación de las sustancias intervenidas y del examen de la documentación relativa al libro registro de los socios y licencia para el desarrollo de la actividad asociativa, expone:

PRIMERO.- Que en fecha 17/07/2013, los investigados Luis Pablo , Teodoro y Secundino respectivamente como presidente, vicepresidente, secretario y tesorero, constituyeron la 'ASOCIACIÓN CANNABICA NORTE VERDE' fijando su sede en la avenida del Estatut 221 de Rubí.Dicha asociación fue inscrita en el grupo 1, de la sección, numero nacional 606999 del registro nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior.

Los estatutos de la asociación, recogen que sus objetivos y fines son, entre toros, 'evitar el peligro para la salud inherente al abastecimiento en el mercado negro legal del cannabis, a aquellos de cualquier índole, ya sean terapéuticos o lúdicos, mediante las actividades encomendadas a la prevención de riesgos asociados a su uso, y siempre de manera responsable y controlada...'

En su artículo 3, se cita como fines y objetivos, ' en ningun caso constituye objeto y fin de esta asociación la promoción del consumo ilegal de cannabis sativa o de cualquier droga tóxica...'

SEGUNDO.- Los Mossos dŽEsquadra procedieron a montar servicios de vigilancia entre los días 10 a 21 de noviembre de 2016, que dieron lugar a las siguientes incautaciones de marihuana a las personas que se relacionan, que la acaban de retirar de la Asociacion NORTE VERDE.

Sobre las 19,50 horas del día 10-11-2016 Aquilino se le incautó una bolsa de plástico de marihuana en su interior.

Sobre las 19,50 horas, del día 10-11-2016 a Augusto , se le incautó una bolsa de plástico de marihuana en su interior.

Sobre las 19,50 horas del día 12-11-2016 a Baltasar se le incautó una bolsa de plástico de marihuana en su interior.

Sobre las 19,05 del día 12-11-2016 a Benjamín se le incautó una bolsa de plástico de marihuana en su interior.

Sobre las 20,45 horas del día 10-11-2016 a Borja se le incautó una bolsa de plástico de marihuana en su interior.

Sobre las 19,50 horas del día 10-11-2016 a Calixto se le incautó una bolsa de plástico de marihuana en su interior.

Sobre las 10,55 horas del día 24 de noviembre de 2016, se llevó a cabo en el local de la Asociación Norte Verde la diligencia judicial de entrada y registro. En el Transcurso de dicha actuación se encontraron sustancia con un peso de 3046 gramos con un valor en el mercado de 15.351,84 euros a razón de 5,04 euros al gramoy un libro registro que resulto ser el libro de extracciones. Motivo por el cual se oficio de nuevo al citado cuerpo policial para que condujera desde el local precintado hasta sede judicial la documentación acreditativa de los socios de la aciciacion cannabica.

El Auto recurrido en base a las SSTS de 7.9.2015 y 5.10.2015 entiende que en el supuesto que nos ocupa no se trataría de una conducta atípica, porque efectivamente, el riesgo de lesión al bien jurídico protegido en el artículo 368 del CP no puede descartarse en una asociación como la de autos, hasta tal punto que existen indicios que el riesgo se produjo cuando fueron ocupadas sustancias obtenidas por los socios de la misma, en circunstancias que no garantizan su no difusión. Entiende que desde este enfoque una asociación como la del NORTE VERDE no puede entenderse amparada por la doctrina del consumo compartido siendo típica su actividad y comportando su funcionamiento normal el delito previsto en el artículo 368.1 del CP .

Pero en los estatutos de la Asociación se expresaba y se expresa, claramente la finalidad de establecer un sistema de consumo compartido y se inscribió la asociación en el Registro del Ministerio del Interior. Y los responsables velaban por que se cumplieran las normas asociativas para excluir cualquier riesgo de difusión de la droga y consiguiente lesión del bien jurídico protegido, como son carteles que lo anunciaban....., como se acredita por la declaración del presidente y del presidente corroboradas por las de los testigos.

La cantidad incautada en el registro del local de la Asociación el día 24 de noviembre de 2016 es de 131 gramos netos, de marihuana-griffa y 2,51 gramos de hachis no es importante. Segun resulta del Dictamen de la Unidad Central del laboratorio Quimico UCLQ-00067/2017 -L03 realizado el 24.10.2017 (obrante a los folios 195 a 199).

Las bolsas con sustancia vegetal verde aprehendidas a personas que salían de la asociación: Aquilino el día 10.11.2016; a Augusto el día 10.11.2016 no constan fueran analizadas; a Baltasar el 12.11.2016; a Benjamín , el 12.11.2016; a Borja el 13.11.2016; a Calixto el 21.11.2016 no constan en la causa fueran analizadas por lo que se desconoce que la naturaleza de la sustancia que portaba es decir si se trataba de marihuana o se trataba de cualquier otra sustancia.

En consecuencia descartando la Instructora que se trate de un supuesto de auto consumo compartido el recurso debe estimarse. Ello atendiendo las sentencias del Tribunal Supremo relacionadas afirmando en el FD Cuarto 'que nadie dudara que una asociación dedicada a distribuir de manera gratuita y altruista... estaría favoreciendo el consumo ilegal de sustancias estupefacientes...', valorando además el nº de socios que tiene la asociación que supera los 700 según es de ver de las actas de incautación de sustancias a los diferentes socios que se citan en el auto recurrido de las que resulta en el acta obrante al folio 22 que Calixto , con DNI NUM002 es el socio NUM003 , lo que comporta sea de aplicacion lo afirmado en la anterior sentencia que un escaso núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, ... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL.

Revocamos y dejamos sin efecto el Auto de fecha 13 de febrero de 2018 que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones de los artículos 779 y 641.1º de la LECRM dictado en las Diligencias Previas 343/2016 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Rubí.

Continúese la tramitación de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así lo mandan los Magistrados de la Sala, que firman.