Auto Penal Nº 642/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 579/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLOS DE APELACION NSº 579-580-582-583/2017
DILIGENCIAS PREVIAS 686/2015
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN 4 GAVÀ
A U T O
Tribunal
Dª. ANGELS VIVAS LARRUY
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 20 de septiembre de 2017.
Dada cuenta y siendo ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer
de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Son objeto de recurso las siguientes resoluciones dictadas por la titular del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà: 1) Auto dictado en fecha 14.8.17 por el que acordó el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Fermín , defendido por el Letrado Sr. Barbas Galindo.

2) Auto dictado en fecha 17.8.17 por el que acordó el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Nicolas , defendido por el Letrado Sr. Cenera Alastruey.

3) Auto dictado en fecha 25.8.17 por el que acordó el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Luis Manuel , defendido por el Letrado Sr. Cenera Alastruey.

4) Auto dictado en fecha 25.8.17 por el que acordó el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Borja , defendido por el Letrado Sr. Cenera Alastruey.



SEGUNDO- Previa su tramitación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, habiéndose turnado a la sección sexta, donde se ha formado el correspondiente rollo, señalándose vista, al haberlo solicitado los apelantes, que tuvo lugar en fecha 18.9.17, tras haber recibido el testimonio de particulares omitido en su día por el Juzgado Instructor.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos impugnatorios. 1.1. Pese a que son objeto de recurso cuatro resoluciones distintas, que han dado lugar a la formación de los correspondientes rollos de apelación, serán examinados conjuntamente en un único auto, cuyo testimonio se incorporará a los rollos de referencia. Y ello, dada la íntima vinculación existente entre los motivos impugnatorios alegados, como evidenció el acto de la vista, que fue también común para todos los recursos.

1.2. Todos los apelantes ponen de relieve la existencia de irregularidades durante la tramitación de la causa. En definitiva, por diversas razones que les son ajenas, aquélla se encuentra de facto paralizada desde el mes de abril de 2017, cuando se dictó el auto de procedimiento abreviado, siendo incierto su futuro. Estiman que tal situación, achacable en exclusiva a la descoordinación entre la jueza instructora y la fiscal encargada del procedimiento, les ha provocado un perjuicio que no tienen el deber jurídico de soportar. Por otra parte, señalan que disponen de cierto arraigo, por lo que el hipotético riesgo de ilocalización posterior, inexistente en su opinión, puede ser conjurado mediante la imposición de medidas cautelares menos gravosas.



SEGUNDO.- Influencia de los sesgos en las decisiones fiscales y judiciales. 2.1. La instructora rechazó las peticiones de libertad reiterando los motivos que, cerca de un año atrás, en el arranque del proceso, la llevaron a acordar la prisión provisional comunicada y sin fianza de los recurrentes. Añadiendo que no habían variado las circunstancias que justificaron en su día la adopción de las medidas cautelares, puso de relieve, además, que esta Sección de la Audiencia Provincial había venido confirmando las resoluciones que, con posterioridad, habían denegado las peticiones de libertad que los encausados han venido repitiendo en el tiempo. Por su parte, el Ministerio Fiscal alegó que las eventuales dilaciones en nada afectan a la cuestión de fondo: si existen o no los riesgos que se pretenden conjurar (fuga y reiteración delictiva) y es o no imprescindible para evitarlos la prisión provisional, interrogantes que, a su entender, merecen una respuesta positiva.

2.2. Como es, sin duda, conocido, al procesar la información que recibimos del exterior, empleamos, inconscientemente, reglas cognitivas específicas con la finalidad de reducir la complejidad de dicha información a fin de asimilarla con mayor facilidad y orientar la respuesta debida. Tales reglas, sin embargo, son fuente de diversos errores y sesgos, lo que puede dar lugar a un deficiente procesamiento de la información y, en consecuencia, a la toma de una decisión equivocada. Esta situación, común en la vida ordinaria, se presenta también con cierta frecuencia en otros ámbitos; singularmente, en el institucional y, más específicamente, en el de la investigación y enjuiciamiento penales.

2.3. En el proceso penal, dos son los procedimientos cognitivos sobre los que debemos estar especialmente alerta, por sus demoledores efectos sobre la corrección de la decisión judicial. En el primero, conocido como 'anclaje y ajuste', el sujeto parte de un valor inicial (anclaje), que progresivamente ajusta a medida que obtiene información adicional. El problema radica en que la asignación inicial de valor puede ejercer una influencia indebida y desproporcionada sobre el análisis del sujeto (v.gr. la hipótesis de que el sujeto investigado es responsable del hecho y de que es merecedor de la prisión preventiva). En el segundo, conocido como 'confirmación', el sujeto tiende a filtrar la información que recibe, buscando y sobrevalorando las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial, e ignorando los de signo contrario.

Se trata, sin duda, de procedimientos heurísticos típicos del investigador, por lo que resulta sistémicamente aconsejable que el sujeto institucional que haya de velar por las garantías del proceso no sea el mismo que el que investiga. Ahora bien, en tanto mantengamos la figura del Juez instructor, es exigible un especial cuidado, dada la vigencia del principio imparcialidad que debe presidir el ejercicio de su función. Por otro lado, a nadie escapa la potencialidad del procedimiento de 'confirmación' en el marco de las estructuras burocráticas de poder y decisión, pues en éstas se redefine ampliando sus perniciosos efectos. En definitiva, en estos contextos, dentro del mismo órgano, existe una natural tendencia a confirmar decisiones anteriores, especialmente cuando producen determinados efectos sobre los derechos de los ciudadanos, cerrando los ojos, hasta cierto punto, a nuevas informaciones. Pero también se produce este efecto entre órganos de distinto rango, lo que puede debilitar la función revisora del que haya de supervisar por vía de recurso lo realizado por otro, haciendo ilusoria tal función.



TERCERO.- Circunstancias de la tramitación. 3.1. En el caso que nos ocupa, la instructora acordó, en el momento inicial del proceso, la prisión preventiva de los apelantes sobre la base de la información obrante en el atestado policial. Ello, por sí solo, no es censurable, pues, tratándose de hechos delictivos de cierta entidad y complejidad, no pueden ser exigibles, en el arranque del procedimiento, estándares acreditativos excesivamente rigurosos. Precisamente, porque de lo que se trata a través del proceso es de acreditar indiciariamente la notitia criminis que justifica su incoación.

3.2. La instrucción, aparentemente, se desenvolvió con celeridad, hasta el punto de que 6 meses después (28.4.17) se dictó auto de conclusión de las diligencias previas e iniciación de las actuaciones preparatorias del juicio oral ( artículo 779.1.4º Lecrim ). Tanto con anterioridad, como con posterioridad, los recurrentes solicitaron su libertad provisional, lo que fue rechazado con el argumento de que la instrucción estaba, respectivamente, a punto de concluir, o ya concluida, y que persistían los indicios acreditativos de la participación de los encausados en los hechos, argumento compartido por el Ministerio Público. La Sala, sobre la base de tal información, confirmó los autos denegatorios de las libertades solicitadas. Ahora bien, en el día de la fecha, el examen del testimonio de particulares remitido a instancia de las defensas, ha evidenciado circunstancias hasta ahora no conocidas en esta alzada. En concreto: a) Dictado el auto del artículo 779.1.4º Lecrim , en fecha 4.5.17 el Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias (limitadas a la incorporación a los autos de las denuncias originales correspondientes a algunos de los hechos investigados, vid folio 4594), a lo que se accedió por auto de fecha 4.5.17, constando cumplimentadas en fecha 8.5.17 (folio 4626).

b) En fecha 10.5.17, una de las defensas interpuso recurso de reforma contra el auto de procedimiento abreviado, recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal (folio 4644), y que fue desestimado por auto de fecha 15.6.17, formulándose contra dicha resolución, recurso de apelación (folio 4656), al que no se dio trámite, y del que desistió el recurrente (folio 4784) c) En fecha 8.8.17, el Ministerio Fiscal puso de relieve que en fecha 19.7.19 había interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de procedimiento abreviado, por entender que, en la práctica, no había existido instrucción. En este sentido, propuso toda una batería de diligencias de investigación sin las cuales, a su juicio, no existiría base acreditativa para la justificación de la mayor parte de los hechos investigados.

d) El Juzgado instructor ordenó la reconstrucción de los autos, al haberse extraviado el escrito de interposición del recurso, tras lo cual, quedaron pendientes para dictar resolución en fecha 8.9.17, sin que conste, a la fecha de la remisión del testimonio, resuelta la cuestión.

3.3. De lo anterior se desprende: a) Que desde el dictado del auto de fecha 28.4.17 la causa ha estado, en la práctica, carente de actividad sustancial, con la excepción de las diligencias complementarias (practicadas en fecha 8.5.17) consistente en la incorporación a los autos de algunas denuncias.

b) Que a juicio del Ministerio Público, única acusación penal existente, los datos resultantes de la investigación no permiten construir la hipótesis acusatoria con arreglo al estándar probatorio exigible para la fase intermedia, más riguroso que el requerido para la incoación del proceso, razón por la que interesa una nueva instrucción.

c) Sin embargo, con independencia de que no haya sido resuelta la cuestión acerca de la admisibilidad del recurso de reforma y subsidiario de apelación que interpuso contra el auto del artículo 779.1.4º Lecrim , lo cierto es que dicho auto fue notificado al Ministerio Fiscal en fecha 12.5.17 (folio 4641) y que el recurso lo interpuso nada menos que en fecha 19.7.17.

d) Por tanto, como pusieron de relieve las defensas, existen dos escenarios posibles: d1.- Si el instructor acaba admitiendo y estimando el recurso (para lo que tendría que justificar el extraño proceder del Ministerio Público, consintiendo el auto que luego recurre extemporáneamente, e incluso impugnando el recurso que una de las defensas contra él interpuso), las diligencias pendientes de práctica son tantas, que, con bastante probabilidad, la causa se demoraría en fase investigativa, cuando menos, otro año.

d2.- Si el instructor desestima el recurso, el pronóstico positivo de prosperabilidad de la acción penal queda seriamente debilitado por la insuficiencia del acervo indiciario, explicitada por el propio Ministerio Fiscal.

e) Mientras tanto, los apelantes continúan en prisión preventiva.

3.4. La forma de proceder, tanto del Juzgado Instructor como de la Fiscalía no es, desde luego, respetuosa con el derecho a la libertad personal. Ni lo es tener el trámite, en la práctica, paralizado desde el mes de mayo de 2017, ni lo es solicitar, un año después del arranque del proceso, cuando se ha solicitado y conseguido la prisión provisional de los apelantes, que se lleve a cabo ex novo toda la actividad instructora, cuando pudo haberse solicitado desde el principio. Como tampoco lo es el mantenimiento de la prisión provisional si se reconoce que los indicios que avalan la hipótesis de la participación de los apelantes en los hechos no superan los tomados en consideración para incoar el procedimiento.

No creemos, con todo, que se trate de irregularidades deliberadas. Posiblemente, una combinación de sesgos, derivados del empleo de los procedimientos cognitivos descritos en el fundamento precedente, unidos a déficits estructurales de la Administración de Justicia, han podido conducir a esta situación, que debe ser inmediatamente corregida. En definitiva, tanto la instructora como el Ministerio Fiscal, posiblemente persuadidos de la hipótesis incriminatoria inicial y de la conveniencia del mantenimiento de las medidas cautelares impuestas ab initio, son refractarios al impacto del devenir del proceso sobre el juicio de legitimidad de tales medidas. Pero ese devenir, frente a lo que aquéllos consideran, no es en modo alguno irrelevante.

El derecho a la libertad personal, como todos los fundamentales, no se agota en una vertiente puramente negativa, entendida como obligación de los poderes públicos de respetar su ejercicio absteniéndose de intromisiones injustificadas en él. Además, exige que esos mismos poderes implementen las medidas positivas pertinentes para dotar de la mayor efectividad al derecho ( STEDH López-Ostra vs España, 9.12.94 , sobre el alcance de las obligaciones positivas de los Estados). Y, entre ellas, no prolongar la privación de libertad más de lo estrictamente necesario. Por tanto, si la privación de libertad hasta ahora acordada no ha sido de utilidad para verificar, con cierta solvencia, la actividad instructora, no puede recurrirse ahora a su mantenimiento para subsanar las deficiencias de la investigación. Por expresarlo en otros términos: el crédito del Estado podría considerarse agotado. Pero, bajo otro ángulo, de considerarse que la instrucción se encuentra ya concluida, no debe perderse de vista el dato de que el sujeto institucional que va a ejercer la acusación ha reconocido que faltan numerosos y relevantes elementos probatorios.

En este sentido, si partimos de que la acreditación de una hipótesis sobre los hechos depende del apoyo que reciba del conjunto de elementos probatorios, es pacífico que el grado de confirmación que ha de recibir la hipótesis dependerá, entre otros factores, del momento procesal en que nos encontremos. En síntesis, si bien tratándose de la decisión de admisión a trámite de una denuncia o querella (arts. 269 y 313), no cabe exigir la probabilidad de la comisión de un hecho delictivo (ya que lo que se pretende es, precisamente, que se inicie la investigación; por tanto, que se proceda a la búsqueda de fuentes de prueba en el marco del proceso cuya incoación se solicita), por lo que bastará con requerir su posibilidad, de modo que sólo cuando pueda excluirse por completo la comisión del ilícito, será procedente la inadmisión, en el extremo opuesto, en el momento de dictar sentencia, sólo cuando la hipótesis acusatoria queda acreditada con una probabilidad que quepa afirmar que se encuentra más allá de toda duda razonable (certeza objetiva, en la terminología del TS), se habrá cubierto el estándar exigible en un sistema democrático. Entre uno y otro extremo, en la fase intermedia, bastará con la probabilidad prevalente de la hipótesis acusatoria. En otros términos, será suficiente con que las diligencias de investigación resulten más compatibles con dicha hipótesis, aun mínimamente, que con la exculpatoria. Dicha probabilidad encuentra reflejo en la Lecrim en fórmulas tales como la existencia de 'indicios racionales de criminalidad' (art. 384 ), lo que se traduce en la exigencia de la presencia de '...datos y circunstancias de valor fáctico, que representando más que una mera posibilidad y menos que una certeza, supongan por sí mismos la probabilidad de la comisión de un delito...' ( ATC 289/1984, de 16 de mayo ).

Así las cosas, si el Ministerio Público reconoce que, incluso a los efectos del auto del artículo 779.1.4º Lecrim , el acervo probatorio es insuficiente para dar soporte a toda la hipótesis delictiva, no nos debe resultar indiferente, a los efectos de decidir sobre si debe mantenerse o no una medida cautelar cuyo contenido material es difícilmente distinguible de una pena privativa de libertad, esa apreciación para realizar un pronóstico sobre que puede acontecer en el juicio oral. Y ello, necesariamente, debe repercutir en el pertinente juicio de proporcionalidad.



CUARTO.- Situación personal de los apelantes. 4.1. Si pasamos al análisis de las razones que fundamentan el mantenimiento de las medidas cautelares acordadas, conviene recordar lo siguiente: a) Por lo que respecta al riesgo de reiteración delictiva, en sentido genérico, una lectura constitucional del artículo 503.2 Lecrim , impide la suficiencia de una conjetura o una mera hipótesis para acordar o mantener la prisión provisional. Es preciso que, ateniendo a las circunstancias específicas del caso, se aporten datos tangibles que revelen un peligro concreto de que, caso de producirse la libertad del imputado, vaya a volver a cometer los hechos por los que viene inculpado. Datos vinculados con sus antecedentes personales, su nocividad, la comisión de una pluralidad de hechos análogos, su capacidad para reiterar tal conducta, etc. Los juicios de pronóstico de futuras conductas delictivas deben fundamentarse sobre bases rigurosas y criterios científicos o empíricos que permitan realizar inferencias con elevadas tasas de probabilidad de acierto. En otro caso, determinarían restricciones a la libertad personal no justificadas.

A tal efecto, la Sala debe poner de relieve que no existe el menor dato empírico que avale la tesis de que, de acordarse la libertad de los apelantes, puedan volver a cometer hechos delictivos como los que se les atribuye provisionalmente. Por tanto, la invocación de la finalidad, carece de toda base.

b) En cuanto al riesgo de ocultación de pruebas, no se ve en qué medida, valorando la tipología de los delitos que provisionalmente se imputas, la prisión provisional impedirá que el curso de las investigaciones se vea alterado por conductas obstructivas de los recurrentes. No existe la menor explicación al respecto.

c) Finalmente, por lo que respecta al riesgo de ilocalización, ha de considerarse que el marco penal vinculado a los delitos que se imputan impide la celebración del juicio en ausencia. Ahora bien, la menor solidez de la base indiciaria presente (por los motivos expresados en el fundamento precedente) exige reconsiderar la estricta 'necesidad' de la medida.

Como es sabido, el carácter drástico de la medida cautelar (en cuanto ' particularmente gravosa para uno de los derechos fundamentales más preciados de la persona ' (en expresión de la STC 71/1994 , fundamento jurídico 7.), exige que se supedite su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad ' que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva' ( STC 128/1995 ). Por este motivo, el artículo 502.2, en la redacción dada por LO 13/2003, de 24 de octubre , señala que ' La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de los cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional '.

Tomando en consideración la aludida doctrina, la base indiciaria existente, y ponderando los factores de riesgo, la Sala estima que cabe conjurar el peligro de que los apelantes se coloquen en paradero ignorado estableciendo sendas fianzas que permitan eludir la prisión provisional y adoptando otras medidas cautelares menos invasivas. Y ello, por cuanto, además, en el caso de autos concurren las siguientes circunstancias respecto de los recurrentes: a) D. Fermín tiene relación de pareja con una ciudadana española, encontrándose ambos empadronados en territorio español (Madrid) desde el año 2011. Dispone de domicilio conocido y de cuentas bancarias abiertas.

b) D. Nicolas tiene relación de pareja estable con una mujer con la que tiene dos hijos, nacidos en España, encontrándose empadronados desde el año 2010. Su pareja, además, padece una enfermedad grave por la que sigue tratamiento medico.

c) D. Luis Manuel se encuentra casado con una persona que reside legalmente en España.

d) D. Borja tiene domicilio conocido en territorio español.

Ciertamente, el arraigo no es excesivo en el caso de todos los encausados (de hecho la diferencia de arraigo justificará una diferencia en el tratamiento de las medidas alternativas) pero, ponderando todas las circunstancias concurrentes (además, la demora en el trámite y la debilidad de la base indiciaria), entendemos obligada la estimación parcial del recurso interpuesto, revocando la resolución apelada en el sentido que se expresará en la parte dispositiva de la presente resolución.



QUINTO.-Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por los Letrados Sres. Barbas Galindo y Cenera Alastruey contra los autos de fechas 14 , 17 y 25 de agosto de 2017 dictados por la titular del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà y, consecuentemente, REFORMAR dichas resoluciones fijando para los encausados D. Fermín , y D. Nicolas las fianzas respectivas (para cada uno) de 4000 euros, y para D.

Luis Manuel y D. Borja las fianzas respectivas (para cada uno) de 6.000 euros, mediante las cuales podrán eludir la prisión provisional, imponiéndoles, además, las siguientes medidas cautelares: 1) Obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado que conozca en cada momento de la causa los días 1 y 15 de cada mes.

2) Obligación de comunicar los cambios de domicilio que efectúen 3) Prohibición de abandonar el territorio nacional con retirada del pasaporte.

A tal efecto, practíquense las anotaciones registrales pertinentes en el SIRAJ, líbrense los correspondientes mandamientos, y efectúense los requerimientos oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado Instructor, y verificado todo ello, procédase al archivo del presente rollo.

Así lo acordó la Sala, y firman los miembros del Tribunal expresados al margen superior DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.