Auto Penal Nº 642/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 418/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1405343220180003296

nº Procedimiento : Apelación Autos Instrucción 418/2019

Asunto: 300496/2019

Proc. Origen: Diligencias Previas 48/2019

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO nº 2 DE POSADAS

Negociado: Y

Apelante: Norberto

Procurador: CRISTINA JIMENEZ GARRIDO

Abogado: FRANCISCO JOSE MARIN RUIZ

AUTO nº 642/2019

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano.

Magistrados

Félix Degayón Rojo.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 30 septiembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia ha visto el recurso de apelación interpuesto por Norbertocontra el Auto dictado en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y como apelante Norberto, representado por la Procuradora SRA. CRISTINA JIMÉNEZ GARRIDO, y defendido por el Letrado SR. FRANCISCO JOSÉ MARÍN RUIZ, por el que se desestimaba el recurso de reforma previamente interpuesto contra el Auto que acordaba la inadmisión de la querella que motiva la incoación de la causa. Ha sido designado ponente don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 de POSADAS, el auto de 14/01/2019, cuya parte dispositiva es como sigue: ' ACUERDO:La inadmisión a trámite de la querella presentada por la Procuradora Sra. Jiménez Garrido, en nombre y representación de Norberto, a quién se tiene por personada y parte en las presentes actuaciones, entendiéndose con dicha Procuradora las sucesivas diligencias en la forma prevista en la Ley.'

SEGUNDO.-Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Norberto recurso de reforma y subsidiario de apelación. A través de auto de 19/02/2019 se desestima el recurso de reforma. Posteriormente se remiten las actuaciones a este Tribunal y seguidos los trámites establecidos se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución. Siendo Ponente el Iltmo D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto se hace referencia a determinados motivos que, según el criterio sostenido por la representación del querellante, exigirían, a su entender, la incoación de causa penal por hechos que reputa constitutivos de un delito contra la integridad moral del artículo 173, 1 del Código Penal, en la modalidad descrita en su párrafo segundo, acoso laboral, tal como sostenía en la querella que en nombre del Sr. Norberto presentó contra don Teodoro, Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Posadas, así como contra don Victorio, que fue miembro de la corporación y que, en su momento, ostentó los cargos de teniente de alcalde y concejal de cultura y festejos de la misma, a la que considera responsable civil subsidiaria.

Les atribuye a los Sres. Victorio y Teodoro el que, en su relación con el querellante, que desarrollaba las funciones de técnico de cultura, contratado por el Excmo. Ayuntamiento de Posadas, le hubieren hecho víctima de actos de acoso y hostigamiento laboral que habrían dado lugar a que desarrollara un grave trastorno de adaptación diagnosticado desde el 26 de octubre de 2015, que ha precisado de tratamiento con fármacos y psicoterapia, permaneciendo el trabajador largas temporadas de baja médica por incapacidad profesional.

En relación con los problemas médicos que padece, los cuales estarían enlazados con los hechos objeto de la querella, los calificaba también, en el escrito iniciador del procedimiento, como constitutivos de un delito de lesiones psíquicas, previsto y penado en el artículo 147, 1 del Código.

Sin embargo, en ninguno de los recursos, ni el de reforma primero, ni el que nos ocupa, de apelación, después, efectúa la parte directa referencia a dicha infracción penal, en cualquier caso dependiente de la existencia de la ya anteriormente indicada, por lo que no cabe duda de que la decisión de sobreseimiento provisional respecto de dicho delito hemos de entenderla indiscutida, y, por ello excluida del ámbito de la acción penal que aún sostiene la representación procesal del Sr. Norberto.

La misma ha sido desestimada por el juzgado porque, según el criterio de la instructora, la situación descrita ya ha obtenido respuesta en el ámbito del derecho del trabajo, habida cuenta de la existencia (entre otros entablados entre el querellante y la corporación municipal) de un procedimiento con el mismo objeto ante la jurisdicción laboral sobre modificación de las condiciones laborales y vulneración de derechos fundamentales (seguido con el número 351/2016 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba).

En concreto, pone de relieve el hecho de que pusiera fin a dicho litigio un acto de conciliación suscrito el 20 de julio de 2017 (hay copia del acta que lo recoge en folio 90 de las actuaciones) que contiene el reconocimiento por parte de los demandados de que había sido el demandante objeto de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de forma ilegal al haberse vulnerado sus derechos laborales como técnico de cultura del Ayuntamiento de Posadas, acordándose que el mismo restablecería al trabajador en todas aquellas condiciones existentes como técnico de cultura del mismo a fecha 30 de junio de 2015, además de indemnizarle en 20.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados, comprometiéndose los demandados Sres. Teodoro y Victorio a no impedir la efectividad del acuerdo de conciliación.

Si está al alcance del querellante pedir su ejecución, toda vez que ha sido ya confirmado por la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Posadas, por el 'acoso laboral' cuya existencia (abstracción hecha de que su naturaleza fuera propia del ámbito de la jurisdicción laboral) venía a reconocer el acuerdo, pues no podría explicarse de otra forma que contemplara un derecho del Sr. Norberto a ser indemnizado en una determinada suma, considera el juzgado que la querella solo se debe al incumplimiento de la conciliación, por lo que, siendo idéntico el objeto de ambos procedimientos no sería necesario acudir a la jurisdicción penal, en aplicación del principio de intervención mínima que ha de regir su funcionamiento.

Discrepa la representación procesal del querellante de dichas consideraciones, pues afirma en su escrito de apelación que el objeto del proceso por modificación de las condiciones laborales y vulneración de derechos fundamentales no sería el mismo que el de esta querella, en la medida en que el acoso laboral habría continuado, más allá del incumplimiento del acuerdo, y, además, integraría por si solo, dada la gravedad de los comportamientos denunciados, de los que hay aportados indicios mediante un acervo documental que califica en el recurso como profuso, una conducta descrita en el Código Penal como punible.

Por otro lado, considera incuestionable que tampoco coincidirían las partes de la querella con las de la demanda ante la jurisdicción social, pues el único sujeto que contraía obligaciones por el acuerdo que puso fin a esta última era el Ayuntamiento de Posadas y no los también demandados (y ahora querellados) Sres. Teodoro y Victorio.

Por ello, la inadmisión a trámite de la querella haría imposible comprobar, en la fase de instrucción, si los hechos denunciados 'exceden y desbordan y caen dentro de la esfera del Derecho Penal', según reza el recurso de apelación presentado.

SEGUNDO.-Sin embargo, una resolución judicial que, una vez presentada una querella, cierra motivadamente las puertas del proceso penal en modo alguno produce la denegación de la tutela efectiva de los juzgados y tribunales.

Es harto conocido que, en lo tocante a la tramitación de diligencias dentro del orden jurisdiccional penal, el Tribunal Constitucional, en reiteradas ocasiones, entre ellas en la Sentencia de 5 de junio de 2006 (ROJ: STC 176/2006), sostiene que quien ejercita una acción penal no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la Constitución, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen unos hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación. Dicha resolución no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que, de conformidad con el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados carecen de ilicitud penal, lo que no obsta, sin embargo, para que al mismo tiempo se reconozca como facultad propia del citado derecho un ' ius ut procedatur' (definido, según la propia jurisprudencia constitucional, como derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho), en virtud del cual, cuando la resolución judicial no excluya en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda, con la consecuencia de que la terminación anticipada de aquél, sin apertura de la fase de plenario, sólo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional. Lo que ocurre es que, precisamente, en el caso objeto de este procedimiento no procede la intervención del derecho penal, lo que impone la inadmisión de la querella que motiva la incoación de la causa acordado por el Juzgado de Instrucción.

La acción penal se ejercita con arreglo a los motivos expuestos en la querella y el recurso de apelación, pero su mera enunciación no basta para que, forzosamente, se haya de dar curso a la misma pues es preciso recordar que, como ha dejado sentado ya con anterioridad este tribunal le corresponde al Juez Instructor la labor de determinar que existe base suficiente para inculpar a persona determinada, para lo cual no está vinculado a que la acusación particular así lo considere. Con ello se dice que la ley atribuye al instructor la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación ( Auto de la AP de Madrid de 7.6.2004 con remisión a sentencia del Tribunal Constitucional de 15.11.1990), porque no está vinculado el Juez instructor a dar un trámite que considere inadecuado si así lo entiende.

Por tanto, no es en modo alguno ineludible que, como se sostiene en el recurso de apelación, la valoración de la gravedad de las conductas denunciadas requiera la instrucción que reputa necesaria, puesto que el máximo intérprete de la Constitución considera (ya en Sentencia de 13 de febrero de 1989, ROJ: STC 33/1989) que, sin la práctica de pruebas y con la única base del escrito en que se formula denuncia o querella, puede apreciar el órgano judicial que los hechos relatados no son constitutivos de delito.

Esto es, precisamente, lo que ha llevado a cabo la instructora, puesto que, aunque otra cosa pretenda la parte recurrente, a la hora de la inadmisión de la querella ponía de manifiesto, tal como subraya dicha representación, que el motivo de su interposición había sido el transcurso de un año y medio desde que se firmara el acta de conciliación y ocho meses desde la reincorporación del trabajador tras un período de incapacidad transitoria sin que estuviera admitida la consolidación de su productividad, ni colocarse el rótulo que identifique al Sr. Norberto en la puerta de su despacho y sin encomendársele aún las funciones propias de su puesto de trabajo, lo que no constituiría más que la queja por el incumplimiento de un acuerdo de conciliación que previamente, con el beneplácito del ahora querellante, había dejado circunscrita la cuestión de la situación de hostigamiento laboral sufrido por el mismo al ámbito de la jurisdicción social.

El mero incumplimiento de dicho pacto no constituye más que la omisión de una serie de actos, obligatorios para las partes que lo concertaron, entre las cuales, pese a lo que en el recurso de apelación se sostiene, lejos de estar excluidos los querellados contraían éstos obligaciones personales de no interferir en su materialización, compromiso especialmente relevante en el caso de quien todavía ostenta responsabilidades de primer orden en la corporación, como el querellado Sr. Teodoro, por lo que, contra lo que el recurso se afirma, también coinciden en lo subjetivo demanda y querella, con la consiguiente identidad a la que el Auto de inadmisión de esta última hace referencia.

Tampoco podrían constituir indicios de la continuación, posterior al acto de conciliación, por parte de las personas físicas querelladas el que, según señala la querella en el folio 11º, tras su período de baja laboral careciera de conexión a internet o a la intranet del Ayuntamiento, pues reconoce que, pasados diez días, le activaron la conexión, ni que el trabajo que le era encomendado no estuviera relacionado con competencias que considerara propias de su área, situación distinta a la de la privación de funciones. Desde luego, no existen indicios en absoluto de que lo sucedido el 14 de mayo de 2018, cuando el Sr. Norberto se reincorporó al trabajo después de disfrutar de un período de vacaciones, cuando halló su despacho cubierto de basura y una nota con un insulto adherida a la pantalla del ordenador, lo atribuya el apelante a los querellados, pues, al menos en el texto de la querella, aparece directamente relacionado el incidente con un artículo hecho público en la prensa provincial por el sindicato profesional CSIF a cuyos servicios jurídicos había encomendado su defensa, en el que resaltaba el nulo apoyo que había recibido del comité de empresa del consistorio cuando padeció el hostigamiento (hay una copia de la nota del sindicato aparecido en un medio de comunicación, documento 22 de los de la querella, a folio 96).

No se trata de negar una conducta de acoso laboral en sentido amplio cuya existencia, en dicho plano jurisdiccional, el propio acto de conciliación venía a reconocer, al atribuir una indemnización a favor del Sr. Norberto como consecuencia de una serie de comportamientos, los descritos en la querella, que ya habían sido puestos de relieve en la sentencia del juzgado de lo social 20 de septiembre de 2016, pues, aunque anulada, su elocuente contenido, que los declaraba probados, favoreció a todas luces la conciliación antes de que se dictara otra que era esperable que contuviera parecidos pronunciamientos.

Lo que ocurre es que la vulneración de los derechos del trabajador, con el hostigamiento del mismo, aun habiendo sido admitida por quienes han sido demandados por ello ante la jurisdicción laboral y reconocida por ésta, no implica necesariamente la comisión del delito tipificado en el artículo 173, 1, segundo párrafo, del Código Penal.

TERCERO.-Puede traerse a colación, en este punto, la jurisprudencia (expresada, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2011, ROJ: STS 2133/2011), que proclama que el bien jurídico tutelado por el delito al que la querella se refiere, la integridad moral, se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona y que por trato degradante habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998, 'aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral' ( STS nº 1061/2009, de 26 de octubre). Como elementos de este clase de delitos se han señalado ( STS nº 233/2009, de 3 de marzo): 'a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito'.

Como resultado, tradicionalmente se había exigido que el trato menoscabase gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos de menor entidaD. Hay que convenir que la actual redacción del artículo 173 del Código Penal, que introdujo la Ley Orgánica 5/2010, contempla, diferenciándolo del delito contra la integridad moral genérico, un delito de 'acoso laboral' en el que se sanciona la conducta de quien prevaliéndose de su relación de superioridad realice contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan un grave acoso contra la víctima. Por tanto, acoso laboral ha de ser considerado, según algún autor, lo que no sea trato degradante.

No obstante, si el propio querellante se ha mostrado de acuerdo en zanjar ante la jurisdicción laboral la demanda en que describía en su inmensa mayor parte las conductas más relevantes en las que se basa la querella y ésta no se llega a interponer más que ante el incumplimiento del acuerdo de conciliación al que llegó con los demandados, está claro que el Sr. Norberto, a través de su propia representación procesal, excluía la naturaleza delictiva de los hechos, pues, en otro caso, habría interpuesto la acción penal desde el primer momento.

En la actualidad, el Tribunal Supremo (por ejemplo en su Sentencia de 21 de diciembre de 2018, ROJ: STS 4360/2018, de la que está tomada la cita) ha establecido como requisitos del tipo delictivo que nos ocupa los siguientes: a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves.

De buena parte de los actos que la querella menciona hay una descripción en el informe emitido por la inspección provincial de trabajo, cuya copia está unida a las actuaciones (entre los folios 30 y 34), en el que su firmante aprecia la existencia de claros indicios materiales de desplazamiento en las funciones que venía desempeñando el querellante, cuando fue trasladado a un local aislado, en la Casa de Cultura y Biblioteca Inca Garcilaso, donde carecía de las condiciones adecuadas para desarrollar su actividad profesional.

Sin embargo, dicho informe, fechado en julio de 2016, no implica por sí solo la comisión del delito, ni tampoco los documentos médicos que acompañan a la querella, los cuales, incontrovertidos, muestran una relación de causalidad entre tal situación y determinada afectación para la salud del trabajador, imponen que haya de apreciarse la de aquel que ha sido denunciado, pues, sin restarle la relevancia que, en dicho ámbito, han tenido para el demandante, solo constituyen la base probatoria de una acción ejercitada ante la jurisdicción social, que ésta ha venido a reconocer por expresa conciliación entre las partes acerca de su objeto.

La demostración de ello estriba en las numerosas ocasiones (de las que puede servir como ejemplo el caso objeto del Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017, ROJ: ATS 10230/2017, en el que también es demandado un Ayuntamiento) una situación de acoso laboral determinante de una lesión psíquica a consecuencia del comportamiento empresarial ha sido debatida exclusivamente en el ámbito de la jurisdicción laboral.

Para que pueda sostenerse la existencia de indicios de la comisión de un delito, diferenciándolo (en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de mayo de 2016, ROJ: SAP BU 379/2016) 'de otras conductas que pudieran ser reprochables de forma más benigna o incluso en otros ámbitos menos traumáticos como el derecho administrativo sancionador, han de tomarse en cuenta similares parámetros a los referidos por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de abril de 2013 y 8 de mayo de 2014 cuando trata de precisar la gravedad de una conducta degradante, pues es indudable que el criterio de la gravedad muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal, por lo que ha de estarse, como señala el TEDH en reiteradas sentencias, al conjunto de las circunstancias en cada caso, entre las que se incluyen: la duración de los malos tratos, sus efectos sobre la integridad física y mental de quien los sufre, así como otros relativos al sexo, edad, preparación, nivel cultural o el estado de salud de la víctima y en suma al conjunto de circunstancias de todo tipo en que se producen.'

La parte apelante ha hecho llegar a esta Audiencia, hace escasas fechas, un conjunto de informes médicos que considera relevantes para la resolución del recurso, pero con ellos solo acredita algo que la propia jurisdicción laboral ya ha reconocido, en la sentencia dictada el 2 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en otro de los procedimientos entablados entre las partes, pues afirma dicha resolución que el carácter laboral del trastorno adaptativo del trabajador viene provocado por la conflictividad laboral surgida en la prestación de su servicio, hasta el punto de que 'fue el comportamiento del empleador con su conducta hostigadora, incumplidora del deber de evaluar el riesgo y omisiva de implementar cualquier reacción contra el acoso la que causó el daño' (así reza en la copia presentada, folio 104 de las actuaciones).

No obstante, prevalece la consideración de que tal comportamiento ha encontrado su adecuada respuesta en el ámbito de la jurisdicción laboral, en el que la propia parte ahora querellante lo había situado, sin que la recaída sufrida en las consecuencias psíquicas que los informes médicos aportados muestran, aunque están haciendo referencia a un trastorno depresivo mayor (episodio único, moderado) derivado de los anteriores (del cual está siendo tratado, con una terapia que, según indicó el paciente a alguno de los facultativos, la doctora Ventosa Arias, que lo recoge en el suyo, estaba siendo efectiva, aunque luego empeorara, hallándose ya en situación de baja laboral), permita olvidar la nota de patente gravedad que debe caracterizar, según la jurisprudencia, a los actos realizados, que sin restarle la que revisten en el ámbito de la jurisdicción laboral, no cabe apreciar en hechos que, según venimos exponiendo, la propia parte acusadora particular había circunscrito, en varias demandas, al ámbito de las cuestiones que han de ser ventiladas ante aquella. La frustración del acuerdo alcanzado por las partes para zanjar sus diferencias en dicha esfera no transforma los hechos, que son sustancialmente los mismos debatidos ante los juzgados de lo social, en un delito, aunque la parte interesada en el cumplimiento del pacto de conciliación, en legítimo ejercicio de sus derechos, así lo sostenga.

Así, por ejemplo al profesor Núñez Fernández, en el artículo 'Aspectos esenciales del nuevo delito de acoso laboral y sus antecedentes jurisprudenciales como trato degradante' (LA LEY 14429/2010), le resulta difícil imaginar, si el delito de acoso laboral supusiera una agresión contra la dignidad de menor entidad que el delito de trato degradante, cómo se podría establecer la frontera entre el ámbito penal y las normas laborales y administrativas que regulan conductas relacionadas, considerando necesario establecer la adecuada frontera entre las distintas ramas del ordenamiento jurídico destinadas a luchar contra el fenómeno analizado.

La sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico porque, como ya se indicaba en el Auto dictado por la sección 2ª de esta Audiencia Provincial el 25 de marzo de 2003 (ROJ: AAP CO 247/2003) la aplicación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acceder el legislador, que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal, como fragmentario y subsidiario, que imponen, en el caso de autos, el mantenimiento de la resolución recurrida, con independencia de la posibilidad que tienen los interesados en ello, en su caso, de ejercitar las acciones que crean pertinentes ante otras jurisdicciones, facultad que, de hecho, ya está ejercitando el Sr. Norberto, según hemos puesto de manifiesto anteriormente.

CUARTO.-No se aprecian motivos para la imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Jiménez Garrido, en la representación que ostenta en estas actuaciones de don Norberto, contra el Auto dictado el diecinueve de marzo de este año por el que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas desestimaba el recurso de reforma contra el Auto que acordaba no admitir a trámite la querella presentada, resolución que se mantiene en su integridad, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.