Auto Penal Nº 642/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 502/2021 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección segunda.

Rollo de apelación de auto núm. 502/2021.

Causa: Diligencias Previas núm. 283/2021 del

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

A U T O NÚM. 642

Ilmos Sres. Magistrados:

Dª Aurora González Niño -Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a quince de octubre de dos mil veintiuno, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de apelación a que ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada, en las Diligencias Previas de referencia seguidas en virtud de querella deducida por D. Fidel y Dª Lourdes contra los investigados D. Genaro y Dª Regina por supuestos delitos de prevaricación administrativa, acoso funcionarial, contra la intimidad y contra la seguridad en el trabajo, tras la práctica de las ordenadas, con fecha 31 de mayo de 2021 dictó auto decretando el sobreseimiento provisional y archivo de la Causa por no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos que dieron lugar a su formación.

SEGUNDO.- Contra dicho auto, la parte querellante interpuso recurso de apelación en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que la Sala dejara sin efecto el auto recurrido y en su lugar ordenara la prosecución del procedimiento para la práctica de las diligencias por su parte propuestas.

Admitido a trámite el recurso de apelación, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de los investigados, postulando su desestimación con confirmación del auto apelado.

TERCERO.- Remitida a esta Audiencia Provincial la Causa original, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue nombrada ponente su Presidente, la Magistrada María Aurora González Niño; quedando los autos para deliberación y resolución el pasado día 7 de los corrientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Forzoso es recordar que la fase de instrucción, mediante las diligencias o actos de investigación que en ella se practiquen, está orientada a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado ( art. 777-1 de la L.E.Crim) a la busca de 'indicios' racionales tanto de las conductas o actos delictivos que se persiguen como de las personas a quienes puedan ser imputables, y por indicios debemos entender aquellos datos extraídos de la investigación que permiten conocer o inferir de forma presuntiva la existencia de un hecho determinado. El binomio sobreseimiento VS avance del procedimiento penal abreviado hacia su fase intermedia que contempla el art. 779-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus apartados 1º y 4º, requiere una tarea de valoración de la investigación ya practicada que pasa por ponderar si hay datos indiciarios que racionalmente permitan deducir, en el sentido provisional y más genuino del término, que se ha cometido un delito y hay alguna persona identificada que puede resultar penalmente responsable como autor o cómplice, para justificar una acusación fundada y la eventual viabilidad del juicio oral, pues de no existir indicios suficientes de una y otra cosa, el Juez se habrá de decantar por el sobreseimiento.

Es cierto que para llegar a este punto, se habrán debido practicar actos de investigación suficientes orientados a la comprobación o exclusión de los hechos presuntamente delictivos a perseguir, cuya decisión corresponde al Juez de Instrucción como director del proceso penal en esta primera fase del procedimiento; pero a esa función tampoco son ajenas las partes del proceso, ya que a su instancia también puede el Juez ordenar las diligencias que le propongan como declara con carácter general el art. 311 de la LECR, con el único límite de que el Juez no las considere inútiles o perjudiciales para la Causa. Aun así, existe una abundante doctrina constitucional que proclama que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas aunque no se hayan agotado todas las posibilidades de investigación no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, si los hechos en que se funda la denuncia/querella no encuentran cabida en ninguna de las infracciones penales previstas como tales en la legislación penal o, también, cuando de las circunstancias expuestas en la propia denuncia/querella o de los documentos acompañados u obtenidos se desprenda que los hechos no son los que la parte pretende o no pueden tener la proyección delictiva que se denuncia.

En este sentido, el ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Juez instructor que le ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de trascendencia penal, de suerte que una vez constatado, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino el de no alargar innecesariamente el proceso para salvaguardar los derechos de los posibles investigados, lo que puede plasmarse mediante la inadmisión a trámite de la denuncia o la querella, el sobreseimiento inicial inaudita parte, o el posterior una vez iniciadas las actuaciones y practicadas las diligencias ordenadas ( STC de 22 de abril de 1997, de 5 de junio de 2006...).

SEGUNDO.- Ésto es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa en donde el Juzgado de Instrucción, tras una brevísima actuación investigadora limitada a dar traslado de la querella a los querellados y oírles como investigados, recibiéndoles declaración en tal calidad y considerando las alegaciones por escrito que hizo su Defensa así como el Ministerio Fiscal, decidió el sobreseimiento provisional sin atender a la auténtica batería de diligencias que proponían los ahora apelantes en su querella y en el escrito que a tal efecto presentaron antes de dictar el auto apelado, que los querellantes combaten por considerar prematura esa resolución sin antes completar esa investigación exhaustiva y abrumadora que proponen.

Pero leídos con atención los hechos de la querella y los documentos a ella acompañados en unión de los demás que se han ido aportando a la Causa, encontramos que la resolución recurrida no sólo es procesalmente ortodoxa con la doctrina constitucional a que acabamos de referirnos, sino que está perfectamente justificada por su motivación y plenamente ajustada a Derecho, ante la inviabilidad de mantener indefinidamente una investigación que se adivina inútil a pesar de la visión criminógena con la que los querellantes, médicos anestesistas del Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada ocupando puestos directivos intermedios, la Dra. Lourdes como Jefa del Servicio de Anestesiología y Reanimación, el Dr. Fidel como Jefe de Sección del mismo servicio, interpretan, siempre subjetivamente, el trato recibido por sus superiores jerárquicos inmediatos, los querellados Dra. Regina primero como subdirectora médica y ya después como Directora Gerente del Hospital, y el Dr. Genaro como Director Médico de ese centro, durante los años 2019 y sobre todo 2020, imputándoles toda esa retahíla desmedida de delitos -prevaricación, acoso funcionarial, contra la intimidad de los pacientes y contra la seguridad de los trabajadores del servicio- que desde luego no se sostienen a poco que se profundice en la lectura de la querella que quizás ya era susceptible de una desestimación inicial amparada en el art. 313 de la LECR que el Juez instructor, con grandes dosis de prudencia, prefirió posponer para antes conocer la postura de los querellados, pues sólo así se puede interpretar que ordenase el llamamiento de los querellados como investigados como única diligencia de investigación.

En efecto, el elemento que vertebra toda la querella es el hostigamiento de que los querellantes se sienten víctimas por los dos superiores jerárquicos inmediatos que culminan el organigrama administrativo y facultativo del Hospital público donde los cuatro prestan sus servicios, lo que obedecería a una especie de animosidad hacia ellos no se sabe por qué razones aunque no excluye el elemento de la envidia que la querellante doctora Lourdes atribuye a la querellada Dra. Regina, también anestesista como ella y el otro querellante, por haber perdido en el proceso de selección de los candidatos a la Jefatura del servicio a cuyo puesto aspiraba, que obtuvo la primera. Y que por eso, no habrían perdido los querellados la ocasión, abusando de sus cargos de superioridad jerárquica, para hacerles a los dos humanamente insoportable el ejercicio de sus puestos de dirección intermedios abocando a la Dra. Lourdes a la dimisión el 3 de noviembre de 2020, apenas tres meses antes de la presentación de la querella, o vaciando de funciones el cargo del Dr. Fidel tras su incorporación tras un periodo de baja laboral, a pesar de lo cual se mantiene en el puesto.

Lo primero que sorprende a este Tribunal es que los querellantes hayan acudido directamente a la Jurisdicción Penal imputando a los querellados esos graves cargos delictivos, con toda la carga estigmatizante y coactiva del proceso penal para contra quienes se dirige, sin antes haber acudido a otras instancias superiores de los querellados en el Servicio Andaluz de Salud trasladándoles los conflictos que mantenían con ellos por esas cortapisas a su función, injerencias en sus competencias, incoación de expedientes informativos o evaluaciones ordinarias o extraordinarias, o el exceso de controles y supervisión si consideraban injustas, abusivas, discriminatorias en comparación con otros servicios o unidades del hospital, o fuera de su competencia estas actuaciones de los querellados. De ahí que se hayan visto necesitados de ese enorme despliegue de diligencias que proponen en la querella. No es razonable que no buscaran el amparo de otras instituciones suprahospitalarias del SAS o al menos conocer su criterio antes de arrojarse a una querella de incierto resultado proponiendo una especie de causa general contra los querellados, como con acierto alegan el Ministerio Fiscal y los investigados.

TERCERO.- Dicho ésto, no podemos separarnos del criterio del Juez instructor en el análisis de los hechos de la querella y la calificación delictiva que propugnan los ahora recurrentes.

Sobre las conductas de que sería víctima el querellante Dr. Fidel, agradecemos que en el recurso se abandone ya la tesis de la prevaricación como calificaba el hecho de que, tras la evaluación ordinaria a que se le sometió en su puesto presume que cuestionando la pérdida de su capacidad para seguir al frente aquejado de cierta dolencia (lo que también censura creyendo que debió ser en todo caso de carácter extraordinario), la querellada, como presidenta de la comisión, antes de resolver, le pusiera al tanto del empate al que habían llegado los vocales y de que con su voto de calidad podría aprobar la evaluación siempre que él se comprometiera a dimitir pasados seis meses. Lo que lamentamos es que este hecho lo califique ahora como una amenaza condicional de un mal no constitutivo de delito - art. 171-1 CP-, cuando ni siquiera puede identificar en qué consistiría la amenaza.... ¿que si no firmaba la dimisión ella no votaría en su favor, y por tanto no superaría la evaluación?. No es eso desde luego lo que se desprende del tenor de la conversación telefónica entre ambos, subrepticiamente grabada por el Dr. Fidel, que se transcribe en la querella. En primer lugar, constatamos la buena fe, incluso la ingenuidad de la Dra. Regina al poner al evaluado al corriente del resultado de la sesión y la postura de los vocales; y en segundo lugar, que la propuesta no pasó de ser una desafortunada sugerencia para ofrecer una solución intermedia para contentar a todos, el evaluado y los evaluantes, que ella misma descartó ante el rechazo del Dr. Fidel con sobradas razones, para darle su voto de calidad y superar la evaluación. El hecho carece de cualquier trascendencia penal.

Los otros dos actos que según el querellante integrarían delito de acoso funcionarial, sucedidos en noviembre de 2020 tras reincorporarse de una baja por incapacidad temporal, fueron la supresión del acceso a cierto programa informático de gestión, y el nombramiento por el actual Jefe de Servicio en funciones (tras la dimisión de la otra querellante) de un coordinador en el servicio que usurparía todas sus funciones. Pero de nuevo carecen de cualquier connotación para quedar enmarcados en el delito del art. 173-1 párrafo segundo del CP según la jurisprudencia que lo interpreta.

En efecto, el precepto penal define la conducta delictiva castigando 'a los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiteradaactos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima'. Y en la interpretación jurisprudencial de este precepto, dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 que el delito de acoso laboral/funcionarial '...ha de ser entendido como un hostigamiento psicológicoen el marco de cualquier relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone por tanto un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática. Requiere este tipo penal que la conducta constituya un trato degradante (¿?), pues se constituye en una modalidad de atentado contra la integridad moral, siendo característica de su realización el carácter sistemático y prolongado en el tiempo que determina un clima de hostilidad o humillación hacia el trabajador por quien ocupa una posición de superioridad de la que abusa....También podemos señalar que se trata de generar en la víctima un estado de desasosiego psicológico que humilla a la misma, constituyendo una ofensa a la dignidad...Como elementos del delito, podemos señalar los siguientes:

a.- realizar contra otros actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante ; b.- que tales actos sean realizados de forma reiterada; c.- que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d.- que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e.- que tales actos tengan la caracterización de graves'. En similares términos se pronuncia la más reciente STS de 20 de julio de 2020 para un caso de acoso funcionarial cometido por un alcalde contra la interventora de cierto Ayuntamiento.

Y tales pronunciamientos jurisprudenciales tampoco se apartan en esencia de los de la doctrina judicial menor creada por las Audiencias Provinciales en torno al delito de 'mobbing', entre otras la interpretación de esta misma Sección de la Audiencia Provincial en auto de fecha 11 de junio de 2018 definiendo el acoso moral en el trabajo como el ejercicio de violencia psicológica contra el trabajador por su superior mediante conductas de persecución u hostigamiento de forma sistemática o recurrente, bien con actos hostiles, bien humillantes, o una mezcla de ambos, para destruir las redes de comunicación de la víctima con sus compañeros o el resto del personal, destruir su reputación profesional, y perturbar el ejercicio de sus labores dificultándole o haciéndole muy penoso el desempeño de su trabajo o sus funciones, con el objetivo último de que abandone su puesto o cargo por no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

Volviendo al caso, el nombramiento del coordinador se atribuye a una decisión del actual jefe del servicio y no a ninguno de los querellados, además de que como bien objeta el Juez instructor en el auto apelado, no consta en la querella qué funciones ejercía el querellante antes de aparecer el coordinador ni cuáles le ha quitado, ni si se trata de un cargo temporal provocado por la baja laboral del Dr. Fidel o para ayudarle a mejorar la gestión del servicio. En cualquier caso, excluido el nombramiento del coordinador como acto atribuible a los querellados, el 'acoso' quedaría reducido tan sólo al asunto del acceso al programa de gestión que según la querella les instaló o facilitó en la Unidad un laboratorio farmacéutico, lo que, fuera cuales fuesen los motivos de esa decisión y quién la tomara, es manifiestamente insuficiente para llenar las exigencias típicas del delito según lo que acabamos de reflejar más arriba.

CUARTO.- En cuanto a la querellante Dra. Lourdes, el supuesto acoso por parte del querellado Dr. Genaro consistiría en difundir 'bulos' sobre su capacidad profesional en distintos estamentos del hospital, de los que ella habría tenido noticia por otros compañeros o profesionales que se lo habrían transmitido. Constatamos también la inocuidad de tales hechos de ser ciertos desde la perspectiva del delito propuesto, pues confunde lo que son cotilleos o comentarios mejor o peor intencionados justamente sobre las imputaciones que sirvieron a la querellada Dra. Regina para promover la evaluación extraordinaria de la Dra. Lourdes que provocó su dimisión, uno de los últimos actos de acoso sobre su persona según la querella.

Está claro en la querella que a quien la querellante atribuye el acoso de que se siente víctima es a la querellada. Pero de nuevo compartimos el criterio del Juez instructor de que los actos que integrarían el pretendido acoso son el fruto de una excesiva susceptibilidad en la Dra. Lourdes interpretando el ejercicio de las facultades de dirección y supervisión sobre su Unidad que correspondían a la Dra. Regina primero como subdirectora médica del hospital, luego ya como directora gerente, como un abuso de poder dirigido a hostigarla y humillarla constantemente cuestionando su capacidad para la gestión del servicio, lo que desde luego no convence a ningún observador imparcial como el Juez de Instrucción y este mismo Tribunal de apelación, por más penoso o ingrato que haya sido el ejercicio de su cargo para la Dra. Lourdes en unos momentos, los de la crisis sanitaria por la pandemia de la Covid-19 de especial repercusión para los sanitarios que ejercían en hospitales, que se sobreañadieron al estrés que de por sí conlleva la profesión médica en general y más cuando se asumen otras responsabilidades como la dirección de un servicio o unidad hospitalaria.

Nada de extraordinario tiene en este sentido que siendo la Dra. Regina subdirectora médica del hospital alertara a la querellante sobre ciertos defectos no en el tratamiento de los pacientes por los facultativos como interpreta la querellante en referencia al e-mail que mandó a ésta el 14 de febrero de 2019, sino por la posible caducidad de los informes preoperatorios por no determinar correctamente el nivel del riesgo anestésico, algo que que le preocupaba por las implicaciones legales o incluso judiciales que podría acarrear para el servicio o el hospital, y que según la contestación de la Dra. Lourdes ésta ya estaba corrigiendo. Comprobamos también que el tono empleado por la querellada no era de reproche, de hecho la felicitaba por la agilidad de las agendas virtuales.

Lo mismo podemos decir sobre las disfunciones en la organización de las jefaturas de guardia del servicio o los fallos en la programación quirúrgica del servicio de cirugía oropédica y traumatológica de los que la querellante dice que los querellados la señalaban injustamente a ella como responsable durante una reunión conjunta con el jefe de servicio de cirugía en el verano de 2020 (reunión que grabó subrepticiamente la querellante), en lo que se manifiesta como una discrepancia entre la querellante y sus superiores sin mayores consecuencias. La incoación de unas diligencias informativas o información reservada por orden de la querellante en julio de 2020 para investigar posibles responsabilidades disciplinarias de ella o de miembros de su equipo por haber celebrado una reunión festiva sin observar medidas de seguridad contra contagios de la Covid según aparecía en una fotografía difundida por varios grupos de whatsapp y redes sociales que circulaban por el hospital, tampoco lo entendemos humillante o vejatorio sino un gaje del cargo que no nos parece tan injustificado como se pretende. Igual valoración merecen la organización de una reunión ordenada por la querellada con ella, la querellante y los facultativos del servicio con reducción de jornada ante la protesta o descontento de una de ellas, cuyo componente humillante para la Dra. Lourdes sencillamente no entendemos si se trataba de solucionar un conflicto y más cuando se llegó a la conclusión de que la aplicación de las jornadas estaba correctamente hecha. O en el desencuentro o malentendido suscitado entre el médico de guardia y el jefe de la UCI que responsabilizó a la Dra. Lourdes, el mismo día de su dimisión como Jefa de su servicio el 1 de noviembre de 2020, de no tener dotada de mascarillas la unidad de reanimación cedida para acoger excepcionalmente a dos pacientes de UCI, cuando ese material ya lo había pedido en previsión el día antes y no se le había facilitado.

Y tampoco se advierte, en fin, componente humillante o vejatorio en el último acto del pretendido acoso que la querellante imputa a la querellada con el anuncio por la segunda de una evaluación extraordinaria de la primera como Jefa de Servicio ordenada el 16 de octubre de 2020, según se lee en la resolución acompañada a la querella justificada en una serie de circunstancias que afectaban al buen funcionamiento del servicio. De nuevo nos encontramos ante la discrepancia de la querellante con un proceso de evaluación que consideraba injusto tanto por cuestiones de forma como de fondo, al que respondió con su dimisión en esa extensa carta donde aprovechó para defenderse de las disfunciones que le imputaba en términos muy duros por cierto, amenazando incluso con el ejercicio de acciones penales que no se hizo de esperar.

QUINTO.- Mayor importancia tiene la imputación por la querellante a la querellada o a los dos querellados de cargos delictivos tan graves como la invasión en la intimidad de los pacientes del servicio de anestesiología (por la querellada), o contra la seguridad en el trabajo (por los dos querellados), que igualmente rechaza el Juez de Instrucción en el auto apelado por no reunir esas imputaciones los elementos conformadores de esos delitos, en lo que desde luego convenimos.

La imputación por el delito contra la intimidad del art. 198 en relación con el 197-2 del CP se basa en el acceso por la querellada, cuando desempeñaba el cargo de subdirectora médica del Hospital, a algunos informes de preoperatorios de pacientes de la Unidad de Anestesiología incorporados a los archivos informáticos de la Unidad con ocasión de una visita a la misma de la Dra. Regina unos días antes del 14 de febrero de 2019, fecha esta última en que dirigió a la Dra. Lourdes el e-mail que más arriba comentábamos, donde le dijo que había estado 'revisando algún preoperatorio al azar cuando he ido dos días a la REA por los preoperatorios de planta' . Añadiendo 'he visto pacientes en los que no se relaciona el riesgo de ASA....', etc.

Para la querellante, desde esa perspectiva magnificada de lo criminal con que valora todas las actuaciones de la querellada para con ella, habría cometido el delito por el acceso indebido a las historias clínicas de los pacientes que examinó para valorar el trabajo de los facultativos del servicio, sin ser la facultativa que los atendía ni mediar relación asistencial con ellos; y razona en su recurso que la función de control del personal directivo no legitima el acceso a los historiales médicos de los pacientes porque supone un acceso indiscriminado a sus datos de salud especialmente protegidos, existiendo otros métodos de control que permiten comprobar el cumplimiento de los protocolos.

Pero el argumento ha de ser rechazado, por dos razones:

La primera, lo más obvio: la ausencia de legitimación de cualquiera de los dos querellantes para ejercer la acción penal por un delito del que no fueron víctimas, puesto que no actúan en la Causa como acusación popular sino como acusación particular en su condición indiscutida de perjudicados por los demás delitos que propugnan, aunque puedan considerarse denunciantes por este delito contra la intimidad (ajena, que no propia), exento del requisito de procedibilidad de la denuncia previa del perjudicado cuando el autor sea funcionario público. Con la pretensión que anima su recurso de que se prosiga la investigación también por este supuesto delito simplemente denunciado, se yerguen en una especie de representantes de sus pacientes, únicos titulares de los datos reservados de salud que habrían quedado expuestos según su tesis por el acceso a los mismos de quien no era su médico, lo que obviamente no se puede admitir y más cuando el Ministerio Fiscal, titular de la acción penal pública, desiste de ejercerla por este delito (y los demás) mostrando su conformidad con el sobreseimiento e impugnando el recurso de los querellantes.

Y la segunda, ya de fondo, afecta al planteamiento mismo de los querellantes porque pierde la perspectiva de la regulación legal de los datos clínicos de los pacientes y su tratamiento informatizado y de las personas autorizadas para consultarlos.

En efecto, este delito del art. 197-2 del CP tiene como bien jurídico protegido la intimidad de las personas en la vertiente conocida como libertad informática o 'habeas data', es decir, el derecho del ciudadano para exigir que determinados datos de carácter personal o familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente, no puedan ser conocidos, obtenidos o tratados por otros, ni utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención ( STC 11/1998, 45/1999...). Por supuesto que la historia clínica de un paciente, definida en el art. 3 de la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, como el conjunto de documentos que contiene los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y evolución clínica a lo largo del proceso asistencial, está comprendida en ese derecho a la intimidad y forma parte de los datos sensibles de una persona, 'el núcleo duro de la privacidad' según terminología jurisprudencial en referencia al subtipo agravado del art. 197-5 del CP, cuyo mero acceso determinaría el perjuicio de tercero como titular de la historia clínica si sus datos se desvelan por quien no tiene autorizado el acceso a los mismos. Pero eso es justamente lo que no concurre en el caso que nos ocupa, y de ahí el error, no sabemos si deliberado o por ignorancia, cuando la parte recurrente avoca tan sólo para el personal facultativo o sanitario que atiende al paciente el acceso legal a los datos de la historia clínica. Basta con remitirnos al art. 16 de la Ley específica 41/2002 sobre los usos de la historia clínica para comprender que no sólo tienen acceso legal a ese documento los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnóstico o tratamiento del paciente como instrumento fundamental para su adecuada asistencia (apartado 1 de la norma), sino, entre otros, el personal de administración y gestión de los centros sanitarios aunque sólo en los datos relacionados con sus propias funciones (apartado 4), y lo que es ya definitivo, el personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de inspección, evaluación, acreditación y planificación, al que se reconoce el acceso a las historias clínicas en el cumplimiento de sus funciones de comprobación de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos del paciente o cualquier otra obligación del centro sanitario con los pacientes y los usuarios o la propia Administración Sanitaria(apartado 5), en donde debe quedar enmarcada la actuación de la Dra. Regina, en su condición de subdirectora médica del Hospital en aquel momento (que no la de gerencia cuya dirección asumió después) por lo demás facultativa y especialista en anestesiología, para comprobar la calidad de la asistencia en el aspecto de la confección de los informes de preoperatorio que se realizaban en la Unidad eligiendo al azar unos pocos, y constatar que todavía no se habían superado antiguos defectos de determinación del riesgo y con ello el adecuado plazo de caducidad de las pruebas preoperatorias que podían comprometer al hospital y provocar demandas judiciales de pacientes, como se lee en el e-mail en cuestión autodelatador de la actuación. El hecho que se atribuye a la querellada no sólo es penalmente inocuo, sino perfectamente ajustado a la legalidad sanitaria en materia de protección de datos personales.

SEXTO.- Por último, convenimos también con el Juez instructor en la intrascendencia penal de los hechos que se relatan en la querella como integradores del delito contra la seguridad en el trabajo del art. 316 del CP que se imputa indistintamente a los dos querellados por su pretendida negativa a facilitar al personal facultativo de la Unidad que dirigía la querellante los EPIS necesarios para protegerles del riesgo de contagio de la Covid 19, según se dice en la querella durante más de tres meses desde la declaración de la epidemia en marzo de 2020, al entender los superiores que la intervención de los anestesistas en quirófano no era de riesgo porque los pacientes venían previamente testados de suerte que sólo se les concedía la equipación preventiva para actuar con pacientes confirmados como positivos en el virus, cuando en realidad muchos de los pacientes que atendían no estaban previamente testados, lo que la querellante no pudo hacer comprender a los querellados hasta que la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales a la que se dirigió emitió un informe valorando las necesidades específicas del servicio de anestesiología por el riesgo de contagio que corría su personal.

Poco puede hacer esta exposición de hechos para justificar el delito que se propugna relativo a un periodo, el de la primera ola de la pandemia en España, dominado como todos sabemos por el caos en la sociedad en general y la Administración sanitaria en particular ante la crudeza de la enfermedad y la velocidad desmesurada de los contagios en progresión geométrica que vinieron a colapsar los servicios sanitarios con especial repercusión en los hospitales, así como las extremas condiciones de riesgo en que los profesionales sanitarios hospitalarios atendían a los pacientes incluso de Covid confirmados, desprovistos de los EPIS más elementales, por la situación general de desabastecimiento a nivel nacional que poco a poco se fue paliando con compras masivas por el Gobierno cuyos primeros destinatarios fueron precisamente los hospitales por razones obvias. También cundía una desinformación general sobre los medios de contagio de este desconocido virus investigado a la carrera, y cómo prevenirse de ellos hasta que paulatinamente pudieron adoptarse las medidas más eficaces o adecuadas.

En este ambiente fue cuando se produciría la desprovisión total de EPIS para el servicio que dirigía la querellante según se denuncia en la querella, lo cual se contradice con el informe de la responsable de gestión de EPIS aportado por la Defensa de los investigados, Dª Nieves, según el cual se entregó a esa Unidad entre el mes de marzo y el 15 de mayo de 2020 el material de protección que podían, dado lo limitado de los recursos, en función del nivel de riesgo asignado a la actividad asistencial desde el Ministerio de Sanidad, y dependiendo de los escenarios según se tratara de pacientes con Covid o sospechosos de estar contagiados, o de pacientes no Covid. Y según el informe de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital, también aportado por la Defensa a la Causa, el protocolo recomendado era el mismo, y ya concretamente en áreas quirúrgicas (a la que pertenece el servicio de anestesiología) las recomendaciones eran distintas según se tratara de circuitos Covid o no Covid. Es natural que ante la escasez de equipos de protección y la confusión que generaban estas recomendaciones de la UPRL del Hospital, la provisión no fuera la deseable ni en cantidad ni en calidad, y que por eso tuviera que dirigirse la querellante a la UPRL para que las ajustaran a las necesidades concretas del servicio, que aún así no fueron suficientes al entender de su Jefa.

Con estos hechos y esta situación, resulta inadmisible la pretensión de los querellantes en su recurso de que se mantenga viva la investigación con ese brío inquisitorial de multiplicación de diligencias, muchas de ellas orientadas a averiguar todos los suministros desde marzo hasta el 14 de julio de 2020 (que parece ser la fecha en que se normalizaron) recibidos en la Unidad, en el Hospital y en los demás servicios y unidades de éste, para 'hacer la cuenta' y comprobar si el servicio de anestesiología fue discriminado en comparación con los demás, sobre la base de la sola intuición de los querellantes alimentada por su convicción persecutoria por parte de los querellados.

Como con acierto expone el Juez instructor en el auto apelado, si no se facilitaron a los facultativos de la Unidad los equipos de protección necesarios para ejercer su actividad asistencial en las condiciones de seguridad adecuadas para protegerse con la máxima seguridad del riesgo de contagio de la terrible enfermedad, la presunta infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales no puede imputarse a una conducta dolosa o gravemente imprudente de los querellados para su encaje típico bien en el art. 316, bien en el art. 317 del Código Penal.

Concluiremos, pues, que el conflicto personal entre las partes que trasciende a la querella y el principio de intervención mínima del Derecho Penal que debe presidir la labor valorativa de los Jueces y Tribunales para ponderar la trascendencia penal unos hechos, salen en apoyo de la resolución apelada para considerarla justificada, por no haber revelado la corta pero suficiente investigación indicios racionales de haberse perpetrado por los querellados los delitos que la querella les imputa, criterio judicial que habrá de ser ratificado por esta Sala con desestimación del recurso presentado.

SÉPTIMO.- Dada la índole del recurso resuelto y la fase del proceso en que ha sido deducido, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Rocío Sánchez Sánchez, en nombre y representación de los querellantes D. Fidel y Dª Lourdes, contra el auto de fecha 31 de mayo de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada en las Diligencias Previas a que este rollo se contrae por el que decretó el sobreseimiento y archivo de la Causa, resolución que queda confirmada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal con la advertencia de que no cabe ulterior recurso, y devuélvase la Causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente para su conocimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.