Auto Penal Nº 643/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 454/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 454/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 508/19.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS/AS. SRS/AS.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00643/2019
En Burgos, a once de Octubre del año dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Abogado Dº Pedro Barbadillo Carrasco en nombre de José se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 9 de Septiembre de 2.019 por el que se desestima el recurso de Reforma contra el Auto de fecha 27 de Agosto de 2.019 en el que, a su vez, se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de José por un presunto delito de agresión sexual de los art 178 y 180.2º del C.P., quedando a disposición del Juzgado. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, Diligencias Previas nº 508/19.



SEGUNDO. - Admitido el recurso de apelación y seguido por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se remitió en esta Sala, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de Apelación sostenido por José se hace referencia, entre sus alegaciones, a los indicios que el Ministerio Fiscal indicó y en los que justificó la solicitud de prisión provisional: -No coincidir la hora en que José indicó que llegó a casa con la que indican las testigos que dicen que le vieron; -Tener un enrojecimiento en la nariz; -La vestimenta que se dice que llevaba José por los testigos; -Reconocimiento de José por la víctima en la rueda de reconocimiento con un 80% de probabilidades. Sin que en ningún caso se indicase por el Ministerio Fiscal que existiera riesgo de fuga o reiteración delictiva por parte de José para solicitar su ingreso en prisión.

A lo que se añade error en la valoración de los hechos denunciados por parte de la Juzgadora de Instrucción, sino que la parte recurrente sostiene no haber quedado debidamente acreditada su participación en los mismos. Con numerosas contradicciones y vaguedades entre lo indicado por el recurrente, el atestado de la guardia civil y las testigos. Resultando que los supuestos indicios, en que se basa el Ministerio Fiscal para solicitar la prisión provisional, se califican de vagos, inconsistentes y por su escasa entidad no pueden suponer que se imponga como medida cautelar la prisión provisional comunicada y sin fianza, según se argumenta en el escrito de recurso y aquí se da por reproducido.

Así como sin existir riesgo de que el recurrente pretenda ponerse fuera del alcance de la justicia (riesgo de fuga): se encuentra de forma legal en España y en todo momento ha colaborado tanto con la guardia civil como con el Juzgado para esclarecer los hechos denunciados y ha acreditado, al menos indiciariamente su no participación en los mismos, sin que el hecho de no ser de nacionalidad española pueda redundar en su perjuicio; el hecho de llevar residiendo en España poco tiempo no supone que se vaya a sustraer de la acción de la justicia, (de haber sabido que no venían a detenerlo, por el mero hecho de estar en España, sino por los hechos denunciados se habría entregado voluntariamente puesto que no ha sido autor del delito del que se le acusa), y en todo caso bastaría con la medida cautelar de retirada del pasaporte y prohibición de abandonar el país y acercarse y comunicarse con la presunta víctima en tanto en cuanto se sustancia el procedimiento, sin necesidad de acordar una medida tan gravosa como es la prisión provisional.

Tampoco existe riesgo ni posibilidad de que el mismo obstruya la investigación sumarial de los hechos denunciados; ni existe riesgo de reiteración delictiva, ya que ni conoce a la denunciante ni tiene antecedentes penales.

Por todo ello, se solicita una medida sustitutoria de la prisión provisional consistente en la libertad provisional con retirada del pasaporte y prohibición de salir de territorio nacional, o subsidiariamente, con la obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes ante el Juzgado, sin necesidad de prestar fianza por estimarlo justo y razonable; y, subsidiariamente, caso de mantener la medida de prisión provisional, que esta sea eludible bajo una fianza.

Ante lo cual, resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre, establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio), y 47/2000, de 17 de febrero. Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995.

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995; y 33/1999, 1999/1845).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995.

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997.

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.

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SEGUNDO.- Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, procede hacer las siguientes consideraciones: El Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero por Auto de fecha 27 de Agosto de 2.019 acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de José por un presunto delito de agresión sexual de los art 178 y 180.2º del C.P. Ante la existencia de indicios sobre la participación del detenido en el citado delito, en base al reconocimiento fotográfico policial realizado en un primer momento por la denunciante y posteriormente en el reconocimiento en rueda, quien ha manifestado casi sin género de dudas a un 80% que la persona que se abalanzó sobre ella mientras otra u otras personas la sujetaban por detrás es el investigado. A lo que, además, se añadir las características físicas del atacante que son plenamente coincidentes con las descritas por la denunciante; varón de tez morena y pelo rizado y complexión delgada. Así como que mismo presenta una lesión en la nariz que según el parte expedido por la facultativa que le atendió aparece descrito como 'rozadura en parte anterior de nariz'; siendo compatible con el puñetazo que la víctima le propinó para defenderse, en la cara. Coincidencia, también, de la ropa que esa noche llevaba el detenido consistente en pantalón vaquero y sudadera de color oscuro. Siendo varios los testigos que le identifican en la zona de las bodegas, lugar en el que ocurrieron los hechos, a pesar de que él ha negado haber estado por esa zona durante toda la noche. Al igual que estimándose ser especialmente revelador, lo declarado en sede policial por Secundino compañero de piso del detenido, quien ha manifestado que llegó a casa sobre las 06.00 horas del domingo y no sobre las 04.30 horas como ha relatado José . Y, por último, que a la llegada de la Fuerza Actuante al domicilio del detenido intentó escapar saltando por la ventana.

Por lo que se expone, que la medida interesada por el Ministerio Fiscal trata de garantizar la presencia del imputado en el proceso, lo que es un riesgo alto habida cuenta la pena interesada, así como la reiteración delictiva, que es habitual en esta clase de delitos, máxime como, en el presente caso, el detenido carece de cualquier arraigo en nuestro país ya que según lo manifestado lleva escasamente un mes y no cuenta con medios de vida.

Resoluci ón que ha sido posteriormente confirmada por el Auto de 9 de Septiembre de 2.019 al desestimarse el previo recurso de Reforma interpuesto.

En virtud de todo lo expuesto, en el caso que nos ocupa, estando esta Sala igualmente a lo hasta ahora llevado a cabo en las presentes actuaciones, según se va a ir exponiendo, no cabe llegar a una conclusión diferente de la establecida en los Autos recurridos, en cuanto al mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional sin fianza, aplicada al investigado recurrente y que se estima correctamente acordada por el Juzgado de Instrucción de Aranda de Duero. En atención a la existencia de indicios, sobre la presunta participación por parte del recurrente en la comisión, sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica, de un presunto delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180.2 del Código Penal, castigado con pena de 5 a 10 años. Con base tales indicios en el ATESTADO (acontecimiento nº 1) elaborado por la Guardia Civil equipo de Aranda de Duero (Burgos), en virtud de una intervención de sus agentes, previo aviso, por una presunta agresión sexual en la zona de las bodegas de la localidad de Quintamanvirgo (Burgos). Donde los agentes actuantes se entrevistaron con la presunta víctima María Dolores , quien les relató cómo sobre las 5'00 horas del 25 de Agosto de 2.019 al presentar un ataque de asma, se apartó de la gente, yendo a la parte superior de las bodegas, a fin de respirar con la medicación que tiene prescrita, cuando se la acercaron tres personas hablando en árabe (de origen magrebí), una se abalanzó sobre ella y otros dos por detrás la agarraron de los brazos con intención de sujetarla, y el que se encontraba por delante se abalanzó sobre ella besándola en la cara y el cuello, momento en el que se ha defendido, pudiendo zafarse de ellos, y marchándose del lugar.

Describiendo a la persona que le agredió por delante, vestir pantalón vaquero y una sudadera remangada de color oscuro, de entre 180 - 185 cms de estatura, tez morena, pelo rizado cardado y complexión delgada, (a quien cuando tenía enfrente le había propinado un puñetazo en la cara y un rodillazo en la zona baja del cuerpo), página nº 14 del atestado.

Asimismo, se hace constar en el atestado que las investigaciones policiales llevaron a los agentes a personarse en una vivienda de Boadilla de Roa, saliendo una persona manifestando ser cinco los varones que estaban allí, saliendo tres de ellos, mientras que un cuarto (el ahora recurrente José , saltó por la ventana trasera de la vivienda para huir del lugar; manifestando a los agentes tener miedo por no tener papeles); y, manifestando también a los agentes haber estado con otros tres, en las fiestas de Quintamanvirgo (Burgos), hasta las 4'40 horas, negando haber estado en la zona de las bodegas de la referida localidad, y que entonces vestía vaqueros tipo tejanos, azules, y sudadera de color blanco, con playeros negros con suela blanca.

A su vez, José , en su declaración en dependencias policiales, página nº 52, indica que estuvieron en la fiesta hasta las 4'30 horas, regresando a casa andando a unos 20 minutos ( llegando sobre las 5'00 y las 5'30 horas, página nº 53); negando haber estado en la zona de las bodegas, pero si en la de baile. Ante el Juzgado de Instrucción también admitió que estuvo en la fiesta de dicho pueblo, marchándose a casa con su amigos a las 4'30, y a las 5 estaba en casa (tardando en llegar a casa 20-25 minutos). Eran cinco, se quedaron tres, mientras que otro y el declarante se fueron, dijo que iba vestido con una sudadera blanca. Así como que intentó huir ante la policía, por tener pasaporte de Italia y un amigo suyo le dijo que se fuese porque si no le iban a devolver otra vez a Italia, llevando en España menos de un mes.

Indicándose, por otro lado, en el atestado como se comprobó en el mismo presentaba la parte media de la nariz enrojecida, (junto con la fotografía de la página nº 21). Preguntado el mismo al respecto, manifestó en dependencias policiales que en Italia hace unos años tuvo una lesión, y preguntado por la rozadura externa dijo que estaba ya así, (pagina nº 52). Ante el Juzgado de Instrucción hizo referencia a una operación en la nariz, y después se dio un golpe en la puerta, antes de los hechos (se insiste sobre la lesión de la rozadura, contesta que lo tiene hace mucho tiempo; concretando a preguntas del Ministerio Fiscal que hacía un mes y algo, cuando estaba en Italia).

Junto a lo que se encuentra el informe clínico de urgencias del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero, donde el recurrente fue atendido a las 00'21 horas del 26 de Agosto de 2.019, con referencia en el apartado de exploración física, entre otros extremos ' lesión de rozadura en parte anterior', (página nº 70).

En cuanto a los reconocimientos fotográficos realizados en dependencias policiales, constan el llevado a cabo por la presunta víctima María Dolores , quien dijo reconocer con una seguridad del 70-80 al recurrente, (paginas nº 20). La cual, en su declaración de ante el Juzgado de Instrucción tras realizar un relato sobre como ocurrieron los hechos en términos similares al efectuado en dependencias policiales, describió al que le atacó por delante, tenia el pelo más o menos largo y rizado, no muy corpulento, sobre 1'80 de estatura, vistiendo sudadera oscura de manga larga, pero recogida, y pantalón vaquero, con acento extranjero, (en cuanto a la intervención de éste, sostuvo que se quiso poner encima de ella, la beso en el cuello y en la parte de la cara).

Preguntada en relación con las fotografías exhibidas en dependencias policiales, manifestó estar segura en el reconocimiento entre un 70-80 %, siendo por los rasgos el que más correspondía (no le llegó a ver la cara).

En cuando a la diligencia de reconocimiento en rueda, reconoció al recurrente, manifestando estar segura en un 80%, acontecimiento nº 16.

Por otro lado, también se indica en el atestado que son varias las TESTIGOS que reconocieron fotográficamente al recurrente, como una persona que había estado en la zona alta de las bodegas, tratándose de: .- Elsa (constando el reconocimiento fotográfico efectuado por la misma de la página nº 28), prima de la denunciante, la cual ante el Juzgado de Instrucción indicó que en las fotografías identificó a una persona, afirmando que estaba en las bodegas, añadiendo haberse fijado por tener el pelo un poco más largo, como tupé.

.- Esmeralda (reconocimiento fotográfico de la página nº 38), manifestando ante el Juzgado de Instrucción, sobre la presencia de tres chicos donde estaban bailando, y subir a la zona de las bodegas, sobre las cuatro y algo, antes de terminar la verbena (concluye a las 5'00), en las fotografías ha reconocido al del tupé rizado, era llamativo.

.- y, Felicidad prima denunciante (en correlación con el reconocimiento fotográfico de la página nº 35), ante el Juzgado de Instrucción dijo que a los chicos que identificaron en comisaría les vieron en el bar, uno más peculiar al tener el pelo más largo, subieron a las bodegas, les vio por allí entre las 3 y 4'30. Ha reconocido al del pelo más largo, con sudadera oscura, (primero le había visto con manga corta).

Igualmente, la testigo Gema , hizo referencia ante el Juzgado de Instrucción que vio a tres chicos subiendo a las bodegas (desconoce la hora), identificando en dependencias policiales al alto, que vestía sudadera oscura y subió para la zona de las bodegas. Y, la misma, en dependencias policiales, manifestó que entre las dos personas que reconoció fotográficamente, por estar en la verbena y en la zona de las bodegas, se encontraba el recurrente, (página nº 32).

A todo lo cual, se añade las manifestaciones del testigo Secundino (persona que residía con el recurrente en la misma vivienda), quien en dependencias policiales manifestó que tres de las seis personas que residían en la misma, habían estado en las fiestas de Quintanamanvirgo, siendo uno de ellos el recurrente, (junto con otras dos de la casa de abajo), en la zona de las bodegas, y regresando a casa sobre las 6'00 horas, (página nº 47). Y, ante el Juzgado de Instrucción reiteró que el recurrente llegó a casa a las 6, añadiendo estar seguro de ello porque despertó a esa hora para ir al trabajo, y llegó en ese momento junto con otra persona, diciendo que venían caminando de la fiesta (de donde se tarde en llegar 20 minutos). Llevaba una cazadora blanca, y debajo no sabe, con pantalones vaqueros azules. No se fijó si tenía una herida. Al llegar la Guardia Civil el recurrente se fue por la ventana, tenía pasaporte italiano, había venido para trabajar, lo hizo 2-3 días, sin tener los papeles en regla. El declarante le preguntó por qué escapaba de la Guardia Civil y le dijo que tenía miedo.

En virtud a todo lo cual, teniendo en cuenta que, en este momento procesal, no es necesario de certezas ni de plenas convicciones, sino el acordar el mantenimiento o no de una medida cautelar para lo cual no se precisa la existencia de verdaderas y definitivas pruebas, sino de indicios racionales de criminalidad acerca de la participación del imputado en los hechos denunciados, indicios que en el caso que nos ocupa si concurren, por todo lo anteriormente expuesto. Puesto que es necesario diferenciar lo que es la prueba de lo que son indicios racionales o motivos bastantes para sostener provisoriamente la participación de una persona en un hecho delictivo, que sólo exige en este último caso realizar un juicio de probabilidad razonable que no de certeza. Y toda vez, que para la adopción de medidas cautelares (de las que la prisión provisional es una), bastan los 'indicios racionales de criminalidad', mientras las pruebas están para fundamentar la Sentencia, sin que quepa extrapolación ( S.T.S. núm. 1.822/2000, de 22 de Noviembre).

E indicios que, en este caso concreto que nos ocupa, se desprende fundamentalmente en este momento, dado lo incipiente de la instrucción, de lo anteriormente expuesto, lo cual viene a poner de manifiesto, además del reconocimiento fotográfico que la presunta víctima hace del recurrente con una certeza del 70-80 %, y con un 80% en el reconocimiento en rueda; también que son varias las testigos que igualmente le han reconocido, a través de fotografías exhibidas en dependencias policiales, como una de las personas que estuvo por la zona de las bodegas en la localidad en la que ocurrieron los hechos, incluso algunas de ellas destacan haberse fijado en él por su peinado tipo tupé (como una particularidad que les hizo fijase en él); a lo que se añade la lesión consistente en rozadura en la parte anterior de la nariz que presentaba el recurrente en el momento de su detención, y aun cuando ha tratado de justificar que la tenía desde hace tiempo, sin embargo, resulta llamativo que el testigo que residía en su misma vivienda, manifieste no haberse fijado si tenía dicha herida, (por lo que no puede descartarse que fuese reciente, y que se encuentre en correlación con lo manifestado por la víctima en cuanto a que en su defensa golpeó al que le atacó por delante); por otro lado, también cabe resalta que mientras el acusado sitúa su regreso a casa sobre las 5 de la mañana, sin embargo el testigo que residía con él afirma que llegó una hora después, a las 6 de la mañana; y a lo que se une la reacción del recurrente ante la llegada de la Guardia Civil al domicilio en el que residía, tratando de huir por la ventana trasera, y pretendiendo justificarlo en que no tenía papeles, pese a tener un pasaporte italiano, (página nº 49 del atestado).

En consecuencia, valorando conjuntamente todo ello, y no de forma aislada como pretende hacer la parte recurrente, lleva a determinar la existencia con respecto al recurrente de indicios racionales de criminalidad con respecto, sin perjuicio de ulterior calificación jurídica, y como ya se hizo mención anteriormente de un presunto delito de agresión sexual, castigado con pena de prisión de 5 a 10 años. Siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya penalidad además constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia, ya que según se indica el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de Julio de 1.995 ' la relevancia de la gravedad del delito y de la pena es indudable para evaluar el riesgo de fuga, tanto por el hecho de que a mayor gravedad más intensa cabe presumir la tentación de huida, como por el hecho de que a mayor gravedad de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia'.

De modo que se considera que en la resolución recurrida se ha ponderado adecuadamente el riesgo de fuga, máximo teniendo en cuenta el propio comportamiento del recurrente, según se ha expuesto, tratando de huir ante la llegada de la Guardia Civil, al domicilio en el que residía. Y, cuando además según sus propias manifestaciones llevaba en España escasamente un mes, sin que conste por ello que cuente con arraigo personal y laboral en este país.

Entendiendo, por todo ello, que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra medida menos gravosa, (como se pretende por el mismo), a la vista se insiste de la existencia de indicios racionales de criminalidad existentes contra él y de su presunta autoría en relación con unos hechos delictivos, existiendo, como venimos decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Al igual que teniendo en cuenta el periodo de tiempo transcurrido desde que se acordó la medida de prisión provisional (por Auto de 27 de Agosto de 2.019), es decir, habiendo transcurrido mes y medio, y por ello encontrándose incipiente la fase de instrucción, de modo que también resulta necesario asegurar el correcto desarrollo de la misma.

Concluyendo, por todo ello, en la desestimación del recurso de apelación, y en consecuencia en la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .

Así como, teniendo en cuenta igualmente el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, por lo que, si de practicarse posteriormente diligencias de las que puedan desprenderse datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, el instructor podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente.



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 y siguientes y 901 de la L.E.Cr.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación formulado por el Letrado de José contra el Auto de fecha 9 de Septiembre de 2.019 por el que se desestima el recurso de Reforma contra el Auto de fecha 27 de Agosto de 2.019 en el que, a su vez, se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de José por un presunto delito de agresión sexual de los art 178 y 180.2º del C.P., quedando a disposición del Juzgado. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, Diligencias Previas nº 508/19, y CONFIRMAR dichas resoluciones recurridas en todos sus extremos. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.