Auto Penal Nº 645/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 310/2011 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00645/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

22522363

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 662000

N.I.G.: 36005 41 2 2010 0103501

ROLLO: APELACION AUTOS 0000310 /2011 C

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALDAS DE REIS

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000287 /2010

RECURRENTE: Lina

Procurador/a:

Letrado/a: MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUTO Nº 645

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

DÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA

DON LUIS CARLOS REY SANFIZ

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En PONTEVEDRA, a nueve de noviembre de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALDAS DE REIS auto de fecha 23 de mayo de 2011 por el que se decreta el sobreseimiento provisional de la causa y archivo.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por Lina recurso de reforma, que fue desestimado por auto de 18-8-2011 y admitido el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, remitiéndose en su virtud a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Siendo ponente el/la Iltmo./a. Sr./Sra. D/Doña. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Lina impugna en apelación el auto de 18 de agosto de 2011 del juzgado de Instrucción nº 1 de Caldas de Reis, que desestima el recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto contra el auto de 23 de mayo de 2011, el cual acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones con base en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que ha motivado la formación de la presente causa.

Se alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución Español que salvaguarda el Derecho a la tutela judicial efectiva por estimar que, concurriendo suficientes indicios de la comisión de un delito de estafa, ha de continuarse con la instrucción de la causa mediante la práctica del resto de las diligencias solicitadas con anterioridad al archivo de la misma, con el fin de la concreta determinación de la responsabilidad criminal de los denunciados.

SEGUNDO .- Respecto al motivo alegado, conviene aclarar que la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un Derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las cuales cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación o terminación anticipada , de conformidad a las previsiones de archivo y sobreseimiento contempladas en la LECrim ( SS.T.C. 31/96, 41/97, 232/98 ).

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que invoca el apelante, se deriva también, en lógica consecuencia , la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. De tal modo, cuando las diligencias ya practicadas o el propio relato de la notitia criminis demuestran a las claras para el juez la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución , no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

Partiendo de lo anterior, debemos preguntarnos si en el presente caso puede observarse con suficiente claridad la razón de sobreseimiento invocada por la Juez de Instrucción en el Auto recurrido que haga innecesaria la prolongación de la causa.

La respuesta, al entender de la Sala, tal y como pasamos a exponer, ha de ser negativa.

TERCERO .- Se denuncia en el caso de autos la comisión de un delito de estafa, cuestión sobre la que debe indicarse que ya es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que el elemento esencial de la estafa es un engaño empleado maliciosamente por el sujeto activo para conseguir un ilícito beneficio en detrimento del sujeto pasivo, que a consecuencia o motivado por el mismo , otorga un acto de disposición patrimonial perjudicial para sus intereses, engaño que por tanto ha de ser antecedente, pues en caso contrario no podría tener la exigida consideración causal, pues esa estafa contractual sólo se consuma cuando el agente mediante el engaño empleado con anterioridad o en el momento de la formación y expresión del consentimiento , induzca al sujeto pasivo mediante cualquier engaño, artificio o ardid, a prestar un asentimiento que de otro modo y de haber conocido la realidad de las cosas no hubiera otorgado y que no puede ser identificado con el posterior incumplimiento de lo pactado, ya que entonces nos encontraríamos con que todo incumplimiento civil envolvería un delito de estafa, por lo que no basta que se acredite un daño patrimonial sufrido por el incumplimiento de convenciones libremente pactadas, y no por ello ha de perfilarse automáticamente una responsabilidad criminal a título de estafa, pues para que así sea debe acreditarse entre los efectos económicos del perjuicio y el lucro, el nexo de la maquinación engañosa, que es lo realmente decisivo para caracterizar la estafa (entre otras , S.S.T.S. 1479/2000 de 22.9 , 390/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ).

Respecto al engaño bastante, la ST.S. de 1 de marzo de 2004 dice: "la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera , impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

En el presente caso, se indica en el recurso de apelación que tanto la apelante como los demás denunciantes y perjudicados que han declarado en las presentes diligencias , coinciden en afirmar que los operarios de la mercantil MEJORAS DEL GAS SL se hicieron pasar por empleados de REPSOL BUTANO , bien indicándolo directamente, bien sirviéndose de distintivos e indumentaria asociada directamente a dicha empresa, o bien manifestando en el momento de las contrataciones y servicios denunciados que eran ellos los que tenían que hacer la revisión de la instalación de gas, haciéndolo con carácter insistente o incluso atemorizando por las consecuencias que la falta de revisión de la instalación del gas podría conllevar, a fin de, prevaliéndose de dicho engaño, conseguir realizar la revisión antes de haber transcurrido el plazo necesario para la realización de la revisión obligatoria de la instalación del gas (cada cinco años). De esta manera, además , se lograba la formalización de contratos de mantenimiento , sin que se explique por qué pudiesen ser necesarios para la realización de los servicios ofrecidos.

Se denuncia concretamente por Lina que el 9 de septiembre de 2009, ante la resistencia de su marido -presente en el domicilio en ese momento- a dejarse persuadir por los operarios de MEJORAS DEL GAS SL, se fingió una llamada por parte de dichos operarios a REPSOL BUTA NO , mediante la cual se simuló "constatar" telefónicamente que tocaba pasar la revisión del gas, motivo por el cual se accedió a la realización de los trabajos de revisión, tal y como consta en la factura aportada, confirmando posteriormente la denunciante que la revisión no era necesaria hasta el año 2013. De forma similar sucedió con Isabel, que declaró en calidad de perjudicada. Según la denunciante María José, ésta habría logrado ponerse en contacto con REPSOL BUTANO constatando que la revisión no era necesaria , por lo cual no accedió a realizar la revisión de la instalación, pese a lo cual el operario, que iría uniformado con traje de REPSOL, le habría insistido y advertido que la instalación estaba caducada y que ella sería la responsable si pasaba algo. Hechos similares relata la denunciante María Manuela.

La factura que se les entregaba era por un global que incluía, como uno más de los diversos conceptos de los que podía componerse el servicio prestado, una partida relativa a un contrato de mantenimiento de cinco años, entregándose, a parte, un clausulado en letra pequeña que se firmaba por las partes además de la factura , y en el que se contiene que tal contrato de mantenimiento no tiene validez como documento oficial de revisión de la instalación, motivo por el cual dichos trabajos hubieron de ser verificados y validados por personal autorizado ante Industria, debiendo abonar los perjudicados el importe adicional de la oportuna revisión para la validación de la instalación.

Tomada declaración al administrador de la mercantil MEJORAS DEL GAS S.L. , Doroteo, ningún dato aporta sobre el proceder de la empresa a la hora de realizar la contratación de sus servicios, ni realiza especificación alguna sobre dichos contratos, si bien parecen responder a un modelo común. Dicho administrador declara en su escrito de 14 de abril de 2.011 en calidad de presidente de la Asociación ASEINGAS (Asociación de Empresas Instaladoras de Gas de Ámbito Nacional , a la que pertenecería la mercantil MERJOAS DEL GAS S.L.) indicando que la falta de información que tiene sobre dicha contratación se debe a que "esta Asociación no cuenta con la totalidad de la documentación de las empresas que están adheridas a la misma", sin que se comprenda por qué, siendo él asimismo el administrador de MEJORAS DEL GAS S.L., no pueda contar con la totalidad de la documentación de dicha empresa. Remite el citado administrador de MEJORAS DEL GAS SL a los operarios que actuaron en los distintos casos.

Estima la Sala que la decisión de sobreseimiento y archivo de las actuaciones, a la vista de las diligencias practicadas y la documental aportada , se presenta como precipitada en este Estado de la investigación, pues los hechos relatados por los distintos denunciantes y perjudicados coinciden en describir una similar forma de proceder de los operarios de la empresa MEJORAS DEL GAS SL, y que encierra un presunto engaño apto para producir, en un amplio sector social, una disposición patrimonial de un tercero, induciendo a confusión al potencial cliente sobre la empresa que realmente realiza las revisiones o sobre su vinculación con REPSOL BUTANO, sobre la necesidad de dichas revisiones -presentándolas o induciendo a considerarlas como revisiones obligatorias- y sobre los servicios realmente contratados a través del consentimiento final obtenido para la realización de dichas revisiones. Se confirma que las actuaciones efectuadas por los operarios se llevaron a cabo correctamente, pero ninguna prueba existe de que tales operaciones fuesen necesarias , a la vista del tiempo que, en algún caso, restaba hasta la revisión obligatoria, pues en el caso de la apelante las actuaciones se realizaron poco después de un año de la emisión del respectivo certificado de revisión periódica, de validez por cinco años.

En consecuencia, procede revocar el auto recurrido y acordar la continuación de la instrucción de la causa con el fin de que se practiquen las diligencias de investigación oportunas, entre ellas , las declaraciones de los operarios que realizaron las visitas a los domicilios particulares en dichas fechas, solicitadas por la apelante ya en su escrito de denuncia, sin perjuicio de otras que se consideren oportunas para el esclarecimiento de los hechos.

CUARTO : Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lina, contra el auto de fecha 23 de mayo de 2.011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Caldas de Reis, el cual se revoca y deja sin efecto, para que por el juzgado se continúe la investigación de los hechos denunciados mediante la práctica de las diligencias de investigación referidas al final del tercero de los fundamentos del presente auto, así como de las que se consideren oportunas para el esclarecimiento de los hechos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.