Auto Penal Nº 646/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 475/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION NÚM. 475/20

EJECUTORIA NÚM. 26/17

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE BURGOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

AUTO NUM. 00646/2020

En Burgos, a 14 de octubre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 21 de julio de 2020, la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, dictó, en el procedimiento de referencia, y en relación con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, Auto acordando'Denegar la suspensión de la ejecución de la pena de tres meses de prisión impuesta a Rogelio en sentencia de 12 de enero de 2017 , al no concurrir los requisitos legales previstos para ello'(Acontecimiento n.º 144 del Expediente Digital).

SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de Apelación por la representación procesal del referido penado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó (Acont. n.º 143), habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 10 de agosto de 2020 (Acont. n.º 160).

TERCERO. - Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Luís Antonio Carballera Simón, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Estamos, pues, ante un acto discrecional del órgano sentenciador, como se deduce de la utilización del término 'los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso',y así nos lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de Marzo de 2.004 al establecer que la suspensión'no es beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor, desde luego de forma motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional núms. 224/92 , 115/97 y 31/99 ) exigencia de la motivación incorporada al artículo 80 CP por la reforma de la LO 15/2.003 de 25 de noviembre que entrará en vigor el 1 de octubre de 2.004. Conviene recordar, por otra parte, que los autos sobre suspensión de la condena o sobre sustitución de la pena privativa de libertad no son recurribles en casación ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 539/2.002 de 25 de marzo )'.

La discrecionalidad de la resolución adoptada por el órgano sentenciador supone un importante límite a las funciones de fiscalización que a esta Sala corresponde en apelación, debiendo circunscribirse la fiscalización citada a examinar si concurren los requisitos legales para su otorgamiento cuando la concesión de la suspensión o sustitución se impugna y, en todo caso, a determinar si dicha resolución está suficientemente motivada.

Precisamente por ello es preciso determinar si lo que constituye materia de arbitrio judicial, en virtud del cual el legislador otorga al Juez o Tribunal la facultad de conceder o no la suspensión de la pena o la sustitución de la misma, cumplidas naturalmente las condiciones señaladas en el texto punitivo, es susceptible del presente recurso y, en su caso, el marco susceptible de revisión por el Tribunalad quemde la resolución dictada por el Juez 'a quo' en el uso legitimo del arbitrio judicial.

Si bien existen posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se inclinan por negar la viabilidad del recurso frente a resoluciones judiciales (dictadas en fase de ejecución y atinente, por tanto, al cumplimiento efectivo de la pena impuesta) denegatorias de la aplicación de institutos o medidas cuya concesión no es preceptiva sino facultad libre del Juez, entiende la Sala que es razón que abona la procedencia del recurso la del obligado respeto a la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos consagrada en nuestro texto Constitucional.

Tal respeto comporta que de la misma manera que el ordenamiento jurídico articula a través de los recursos la proscripción de la arbitrariedad, posibilitando la revisión del 'factum'y de la correcta aplicación del Derecho en todos los supuestos en los que el Juez o Tribunal actúa bajo mandato legal estricto es decir, sin ejercer arbitrio alguno, aquellos deben ser también los instrumentos idóneos para que la parte pueda alegar ante el Tribunal ad quemque, en el caso concreto, el Juez a quo no ha ejercido el arbitrio sino que ha incurrido en arbitrariedad.

Se trata, pues, de fijar el limite jurídico entre arbitrariedad proscrita y arbitrio legitimo para, admitida la posibilidad del recurso, acotar los limites a los que debe circunscribirse para poder hallar acogida y a entender de la Sala, una y esencial es la condición que debe reunir la resolución en la que, en ejercicio del arbitrio, se deniega la suspensión de la ejecución de la pena o su sustitución, condición que es igualmente extrapolable a todos los supuestos de uso del arbitrio, aun en sentencia como sucede, por citar algún ejemplo, en sede de determinación de la pena ( artículo 66 del Código Penal ) o en sede de medidas de seguridad ( artículos 97 y 103 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal ).

La resolución debe ser motivada, lo cual exige que el Juez explicite las razones por las que, en el ejercicio legitimo del arbitrio, deniega la suspensión de la ejecución o la sustitución de la pena atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos legales, a las circunstancias concurrentes en la persona o en el hecho y a la finalidad de la institución de que se trate, pues solo así se garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva definido por el. Tribunal constitucional como el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, esto es, motivada.

Ello, que es en la actualidad exigencia derivada de la propia Constitución, al configurar la función y fines del Poder Judicial, articulando un sistema, origen directo del actual, en el que, a pesar de reconocer al Juez la facultad de interpretar el Derecho y de valorar libremente la prueba, la arbitrariedad resultare proscrita. Y lo hizo de dos maneras, a través del principio de legalidad y estableciendo el deber de motivación de las resoluciones judiciales ya en el Reglamento de la Administración de Justicia, lo que no era preciso en el anterior sistema presidido por una absoluta incertidumbre legal y por el principio de prueba tasada.

En consecuencia, si dicha resolución carece de motivación, entendida ésta como justificación razonable en Derecho de la decisión judicial adoptada en uso del arbitrio o la discrecionalidad, atendido el caso de que se trate, y solo en este supuesto, cabe predicar la prosperabilidad del recurso y la consiguiente revisión del contenido de la resolución impugnada.

El Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias como la de 16-06-2003 , que, 'tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero , FJ 3, la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo, afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo.

En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril '.

Así mismo, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 25 de Abril de 2015 , establece las virtudes de este beneficio penitenciario, al decir que, 'Este tratamiento legal, además de resultar ordinariamente más favorable para el reo que la mera atenuación analógica, se adecua mejor a las funciones de prevención general y especial y de tutela de bienes jurídicos propias de la pena, que una mera atenuación analógica de la responsabilidad, que no permite control alguno de la continuidad del tratamiento ni de sus efectos'.

Por tanto, lo que se extrae de la anterior jurisprudencia es que, en estos casos, -donde se concede al juzgador una facultad libérrima de tal magnitud, como es la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que permite al penado gozar de un régimen de libertad condicionado al cumplimiento de ciertos deberes-, la decisión que se adopte por el juzgador, dentro del imperio soberano que le otorga la ley, debe estar suficientemente motivada, ponderando, de conformidad con los fines de la institución, los bienes y derechos en conflicto.

Ahora bien, resulta evidente que, para entrar en dicha ponderación de intereses que debe hacer el juzgador a la hora de conceder o no el beneficio, es necesario que, como mínimo, se cumplan los requisitos exigidos por la legislación aplicable que hacen posible el disfrute de estos.

SEGUNDO.- Pues bien, atendida la via procesal articulada por el recurrente, no puede perderse de vista que, es norma básica incorporada por la Ley Orgánica del Poder Judicial, -LO. 6/1985, de 1 de Julio-, la que establece que los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (art. 7. 3 ); y, que las reglas de la buena fe se respetarán en todo tipo de procedimiento (art. 11.1).

Además, los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidencias y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal y, en todo caso, de conformidad con el principio de Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24 de nuestra Carta Magna , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, aun cuando sean manifiestamente improcedentes desde un punto de vista eminentemente formal.

Esta, y no otra, es la razón fundamental de articular la presente impugnación en la forma que ahora se adopta, puesto que, en el caso ahora examinado, desde el momento en que la resolución recurrida es consecuencia de lo acordado por esta Audiencia Provincial en el Auto n.º 271/20, de fecha 5 de mayo de 2020, dictado en el rollo de Apelación n.º 105/20 (Acont. n.º 110 del Expediente Digital) no cabe duda de que la pretensión deducida en el presente recurso resulta improcedente desde un punto de vista formal, por cuanto, en definitiva, con tal pretensión está constriñendo el principio de intangibilidad e invariabilidad de las resoluciones judiciales, que le obligaba a respetar la firmeza material de la resolución dictada en esta Alzada.

TERCERO. -En efecto, el tenor literal de la parte dispositiva de dicha resolución es el que sigue:

'DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Rogelio contra el Auto de fecha 20 de Enero de 2.020 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por la representación de Rogelio contra el Auto de 22 de noviembre de 2.019, en el que a su vez, acuerda la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión de tres meses acordada en resolución de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete (29-3-2017) por haberse incumplido las condiciones impuestas para la suspensión, dejando sin efecto el auto que acuerda la remisión definitiva de la pena. Resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Burgos, en la Ejecutoria n.º 26/17 , y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

En efectos, dicho pronunciamiento venía apoyado en los siguientes argumentos:

'Por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos se dictó sentencia de conformidad n.º 8/17 en fecha 12 de Enero de 2.017 en cuyo Fallo se condena a Rogelio como autor de un delito de atentado en concurso ideal con un delito leve de lesiones, con la concurrencia de las atenuantes analógica de embriaguez y de reparación del daño, a la pena de 3 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado; y multa de 16 días con cuota diaria de 6 euros por el delito leve de lesiones con responsabilidad personal subsidiaria consistente en 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, y costas.

Posteriormente, en trámite de ejecución de sentencia (Ejecutoria n.º 26/17 ), tras la incorporación de la hoja histórico penal de citado penado (acontecimiento n.º 5); escrito manifestando el pago de la pena de Multa (acontecimiento n.º 11; junto con el resguardo de ingreso del acontecimiento n.º 12); previo informe del Ministerio Fiscal de no oposición de la ejecución de la pena privativa de libertad (acontecimiento n.º 21); por Auto de fecha 29 de Marzo de 2.017 se acordó la suspensión por plazo de 2 años de la ejecución de la pena de 3 meses de prisión impuesta a Rogelio quedando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia condenatoria. Así como que la suspensión quedaba condicionada a que el penado no cometiera un nuevo delito en el periodo de suspensión, pudiendo ser revocada si volviese a delinquir en dicho periodo y ello pusiese de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, (acontecimiento n.º 25).

Con remisión al respecto de exhorto, el cual en Diligencia de Ordenación de fecha 14 de Julio de 2.017 el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, lo tuvo por recibido debidamente cumplimentado por parte del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Miranda de Ebro (con fecha de notificación de la suspensión el 23 de junio de 2.017), y procediendo al archivo provisional de la presente ejecutoria hasta el transcurso de la suspensión (23 de junio de 2.019), acontecimiento n.º 40.

Si bien, a través de sentencia n.º 56/19 dictada en fecha 7 de Febrero de 2.019 por el Juzgado de lo Penal n.º 3, (Procedimiento Abreviado n.º 162/18), se condena a Rogelio, como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el artículo 379.2 en relación con el art. 379.1 del Código Penal , y un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art. 383 del Código Penal (cometidos el 6 de agosto de 2.017), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: - por el delito contra la seguridad vial del art. 379.2 en relación con el art. 379.1 del Código Penal , la pena de seis meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de catorce meses. - por el delito contra la seguridad vial del art. 383 del Código Penal , la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año, (acontecimiento n.º 42).

Ante lo cual, por Auto de fecha 28 de octubre de 2.019 se declara la remisión de la pena al penado Rogelio por este Órgano Judicial en la presente causa, (acontecimiento nº 54).

Con la posterior incorporación de la sentencia n.º 265/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos en fecha 24 de septiembre de 2.019 , condenando a Rogelio, (junto con otras dos personas), como autor penalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , y un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.2 del Código Penal , cometidos el 15 de abril de 2018, (acontecimiento n.º 63).

Con Auto de fecha 22 de noviembre de 2.019 acordando la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión de tres meses acordada en resolución de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete (29-3-2017) por haberse incumplido las condiciones impuestas para la suspensión, dejando sin efecto el auto que acuerda la remisión definitiva de la pena, (acontecimiento n.º 75). Posteriormente fue confirmado por Auto de fecha 20 de enero de 2.020 (acontecimiento n.º 84) ...'.

CUARTO. -Como se viene anunciando, para resolver la cuestión suscitada debe tenerse en cuenta que, en el derecho procesal español rige el principio de la intangibilidad de las resoluciones judiciales de tal forma que los tribunales no podrán variar las resoluciones judiciales que pronuncien después de firmadas, debiendo éstas ejecutarse al tenor literal de las mismas. Así el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia n.º. 88/11 de 11 de febrero , establece que 'las excepciones al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales --los artículos 267 de la LOPJ . y 161 de la LECrim . son una clara muestra de ello-- no pueden entenderse como una fuente abierta a la rectificación sin límites o al cambio sobrevenido a partir de una nueva ponderación de los elementos fácticos y jurídicos sobre los que se ha construido la estructura de la resolución finalmente aclarada'.

La sentencia del Tribunal Constitucional n.° 185/08 22 de diciembre -- con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional n°. 137/06 8 de mayo -- recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva impone un límite a que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley.

Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE .), pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales.

El artículo 24.1 de la CE ., sin embargo, no veda por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, pues tan lesivo de la tutela judicial efectiva puede ser que aquéllas puedan revisarse en cualquier tiempo y de cualquier forma como que las partes en el proceso se beneficien de simples errores materiales o evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo de la resolución en cuestión, que bien pudieron corregirse a la vista de lo que fácilmente se deduzca, con toda certeza, de su texto.

Es decir, como nos dice el Tribunal Supremo en sentencia n°. 157/07 de 23 de Febrero , 'el derecho a la tutela judicial efectiva comprende en su seno el principio de intangibilidad de las Resoluciones judiciales, en el sentido de dar suficiente seguridad a los afectados por las mismas respecto de la imposibilidad de que sean alteradas o modificadas esencialmente tras su dictado, de modo que sólo aquel uso que no supone más que el complemento de la resolución, en orden a corregir simples errores materiales y evidentes omisiones en la redacción o en la transcripción de la parte dispositiva, puede tener cabida en la autorización que contempla el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin considerarse infracción del referido derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional n°. 16/86 ; 142/92 ; 122/96 o 180/97 , entre muchas otras). Cuando estemos ante una nueva valoración, interpretación o apreciación jurídica, el Tribunal comete un exceso y vulnera ese derecho a la tutela judicial efectiva, pues este mecanismo aclarativo nunca podrá consistir en un remedio de la falta de fundamentación originaria ni alterar las conclusiones probatorias anteriormente establecidas ( sentencias del Tribunal Constitucional n.º. 27/94 o 19/95 , por ejemplo)'.

QUINTO.- En caso ahora examinado, el recurrente discrepa con los argumentos ofrecidos por la Juzgadora de Instancia para denegar la suspensión de la ejecución de la pena, pues -según señala- en la resolución transcrita tan solo se tuvieron en cuenta las causas ordinarias de suspensión de los núms. 1 y 2 del art. 80 del CP , en modo alguno las extraordinarias contempladas en el párrafo 3º de dicho precepto.

Frente a tales alegaciones, debe replicarse lo siguiente:

1.- La juzgadora de instancia resuelve también sobre la suspensión extraordinaria cuando textualmente señala lo que sigue:

'Sin embargo, resoluciones con las que discrepa la parte recurrente con referencia, entre sus alegaciones, que el recurrente pese a que ha delinquido dentro del periodo de suspensión, es posible aplicar el art. 80.3 del C.P ., que dispone que, excepcionalmente, aunque el reo no haya delinquido por primera vez podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª del artículo 84.

Sosteniéndose que las características propias de la situación del recurrente en el presente procedimiento de ejecución son las exigidas por dicho artículo, por lo que se afirma puede ser aplicado y ratificar la acordada en su día remisión de la pena. Añadiéndose que debe de tenerse en cuenta que las indemnizaciones y/o multas impuestas en ambos procedimientos están abonadas debiendo tenerse tal hecho como signo inequívoco de arrepentimiento, y que ambas condenas lo fueron previa conformidad con las peticiones de las acusaciones, sin la intervención de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y que no puede considerarse al recurrente como reo habitual dado que sus escarceos con el Código Penal no son continuados sino esporádicos, no revistiendo especial gravedad los hechos por los que ha sido condenado; y se intenta tratar de evitar la entrada en prisión por primera vez de un joven que en la actualidad está esperando su primer hijo y que, tras los episodios de juventud determinados por la ingesta desmedida de alcohol en las noches de los fines de semana, ha comprendido que la vida cambia, o ha de cambiar, cuando surgen las responsabilidades de verdad'.

2.- Tales argumentos quedan refrendados cuando en dicha resolución se tienen en cuenta los nuevos delitos cometidos por el penado durante el periodo de la suspensión, en los términos siguientes:

'...el recurrente ha sido condenado de nuevo hasta en dos sentencias firmes por hechos delictivos cometidos con posterioridad, unos el 6 de agosto de 2.017 (es decir, cuando aun no habían transcurrido dos meses desde la notificación de la concesión de la suspensión que tuvo lugar el 23 de Junio de 2.017), y otros hechos el 15 de abril de 2.018 (cuando no había transcurrido un año), conforme se refleja también en su hoja histórico penal del acontecimiento n.º 64.

Y, aun cuando la parte recurrente alega ahora motivos familiares a fin de justificar el perjuicio que le supondría el mantenimiento de la revocación y su ingreso en prisión. Sin embargo, ello no permite descartar la necesidad del cumplimiento de la pena privativa de libertad en su día impuesta al penado en la presente ejecutoria, puesto que es evidente que las expectativas de rehabilitación no se han satisfecho en el mismo, dado que precisamente pese a la concurrencia de tales circunstancias familiares y personales, ello no le disuadió de volver a cometer nuevos hechos delictivos'.

3.- Por otro lado, en respuesta a alegación del recurrente, el nuevo artículo 80.3 CP establece ahora que 'excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª de l apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta'.

Pues bien, en el presente caso, debe señalarse que las reiteradas condenas, sí deben tenerse en cuenta para denegar la sustitución de la ejecución de la pena, dado que las condenas impuestas no han servido para inhibir al penado de la comisión de nuevos delitos, lo que hace necesario el cumplimiento de la pena para evitar la comisión futura de nuevos delitos, ya que. en puridad, se observa una persistencia y reiteración delictiva por parte del recurrente, por la existencia de las referidas condenas, tal y como constan reflejadas en la hoja histórico penal obrante en el Acont. n.º 64que son incompatibles con la concesión de la sustitución interesada.

Como se ha dicho, hay que tener en cuenta que, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en redacción dada por la LO. 1/15 de 30 de marzo, se produce una importante modificación en el sistema de suspensión de las penas privativas de libertad, estableciendo ahora el artículo 86 que, concedida la suspensión, ' el Juez o Tribunal revocará la misma y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:a) sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'.

El mismo criterio es establecido por el legislador a la hora de conceder los beneficios suspensivos de cumplimiento de la condena y así el artículo 80.2 actual, al señalar las condiciones para la suspensión, establece que ' tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros'.

En el presente caso, es claro que, al tratarse de condenas reiteradas durante el periodo de la suspensión por los señalados delitos, no puede ser aplicado dicho precepto ( art. 80.3), ni tampoco conforme al nuevo CP cabría acordar la suspensión de la ejecución de la pena al amparo de los arts. 80 y 81 CP ., ni mucho menos con base en el art. 86.1 CP ., dado que, como ya señalamos en el rollo de Apelación n.º 105/20, dichas condenas ponen de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de la sustitución solicitada ya no puede ser mantenida.

4.- En todo caso, como acertadamente señala el ministerio Fiscal en su informe obrante en el Acont. n.º 143, 'dicho beneficio solo se acordará al inicio de la ejecución, sin que esté previsto en la Ley la posibilidad ahora solicitada'.

Por tales razones, procede la desestimación del recurso de apelación impuesto, y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales de este incidente, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del penado Rogelio, contra el Auto de fecha 21 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos , y en el procedimiento de referencia, que acordaba 'Denegar la suspensión de la ejecución de la pena detres meses de prisiónimpuesta al penado en sentencia de 12 de enero de 2017 , al no concurrir los requisitos legales previstos para ello'(Acontecimiento n.º 144 del Expediente Digital), habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 10 de agosto de 2020 (Acont. n.º 160),y CONFIRMAR INTEGRAMENTE las resoluciones recurridas, declarando de oficio las costas procesales de este incidente.

Así por este Auto que es firmey contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado de lo Penal, el que acusará recibo para constancia, lo pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.