Auto Penal Nº 647/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 137/2022 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 647/2022

Fecha del auto: 02/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 137/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA (SECCIÓN 3ª).

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: FPP/BMP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 137/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 647/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 2 de junio de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 29 de noviembre de 2021, en los autos del Rollo de Sala 4146/2020, dimanante del Sumario 1/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Guadaira cuyo fallo dispone:

'Que, debemos condenar y condenamos al procesado Nemesio como autor criminalmente responsables de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a F.R., a su domicilio o lugar en que se encontrare y de comunicar con él por tiempo de 9 años y a una distancia no inferior a 500 metros así como al pago de todas las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos al anterior acusado, le abonamos todo el tiempo que hubiera estado privado de ella por esta causa'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Nemesio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Navas Ávila, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

- 'Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim, por vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa. Nulidad del Auto de Conclusión de Sumario de fecha en relación a lo previsto en el artículo 238.3 de la LOPJ, y 622 de la L.e.crim.' (sic).

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- 'Por vía de infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.e.crim, por la infracción del artículo 72 del C.P. en relación con el artículo 66 del C.P. y con el artículo 120.3 C.E., por ausencia de motivación de la concreta pena de prisión impuesta' (sic).

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Clemente. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia de la Serna Blázquez, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Ángel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, 'infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim, por vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa. Nulidad del Auto de Conclusión de Sumario de fecha en relación a lo previsto en el artículo 238.3 de la LOPJ, y 622 de la L.e.crim.' (sic).

El recurrente expone que los hechos objeto del procedimiento se denunciaron en el año 2012 y, al año siguiente, se acordó el sobreseimiento provisional ante la falta de verbalización de los abusos por el menor.

Sostiene que el procedimiento se reabrió en el año 2017 ante las 'presuntas verbalizaciones sobre los abusos realizados por la víctima, que en ese momento contaba 17 años de edad y que llevaba mucho tiempo en tratamiento psicológico como presunta víctima de abuso sexual' (sic).

Una vez reabierto el procedimiento, se acordó tomar declaración a la víctima como prueba preconstituida.

El recurrente alega que, tras comprobar que la grabación de la prueba preconstituida era inaudible, solicitó la revocación del auto de conclusión del sumario. La Sección 7ª de la Audiencia Provincial estimó dicha petición y devolvió las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que subsanara este extremo.

Alega que el Juzgado de Instrucción remitió los soportes de la grabación al Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil quienes, tras aplicar diversas técnicas, aportaron un informe en el que adjuntaban dos archivos de audio que recogían la grabación de audio, sin imagen, de la prueba preconstituida.

El recurrente sostiene que el Juzgado de Instrucción, sin comprobar el estado de las grabaciones mejoradas, dictó un nuevo auto de conclusión de sumario el día 19 de septiembre de 2019. Dicha resolución fue recurrida por el recurrente al comprobar la imposibilidad de escuchar la 'grabación mejorada' (sic), si bien en esta ocasión la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla desestimó el recurso. Esta resolución entendió que no se debía practicar una nueva declaración de la víctima como prueba preconstituida por el riesgo de revictimización y porque, en definitiva, dada la edad de la víctima, ésta tendría que declarar finalmente en el plenario.

El recurrente sostiene que esta actuación vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa por cuanto le ha privado 'cuando era posible y además así se había decidido, de contar con una declaración previa de la víctima en la que constara las preguntas y respuestas pertinentes formuladas por las partes' (sic).

B) El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

Como recuerdan las SSTC 25/2011 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Del mismo modo 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Nemesio convivía con su hijo Florian. (hoy Clemente., por cambio de apellidos), menor en el momento de los hechos por cuanto nacido el NUM000/2000, en el domicilio sito en DIRECCION000, c/ DIRECCION001 n° NUM001 durante los fines de semana y vacaciones en cumplimiento del régimen de visitas establecido desde la separación matrimonial en 2001 entre el procesado y su ex esposa Ascension.

En numerosas ocasiones desde que el niño tenía cinco y hasta los nueve años de edad el procesado, aprovechando la circunstancia de estar a solas con su hijo en el baño o en el dormitorio del padre, le bajaba los pantalones o le enjabonaba y en ambos casos le tocaba los genitales y el trasero de forma reiterada, llegando a introducir el dedo en el ano del menor en varias ocasiones mientras se masturbaba y eyaculaba sobre la espalda del menor, tanto en la ducha como en la cama.

En ocasiones, le pedía a su hijo menor que le masturbara y en alguna ocasión le obligó a ver una película pornográfica mientras el procesado desnudo al lado de su hijo le tocaba y le invitaba a que el menor le tocara a él sus genitales.

El procesado decía al menor que todo ello era normal, que era porque se querían, que sería un secreto entre ellos y que lo hacía por él.

Todo ello ha provocado en Clemente., alteraciones psíquicas a nivel emocional con sintomatología psíquica negativa en forma de estadios depresivos de ansiedad de incidencia grave, que viene afectando su vida diaria. Como secuelas, resta un daño psíquico grave que le impide realizar actividades reactivas a los hechos denunciados.

El factumconcluye con la afirmación de que, ' Nemesio, es mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1960 y ha sido condenado ejecutoriamente con posterioridad a los hechos por un delito continuado de agresión sexual a la pena de 8 años de prisión en virtud de sentencia firme de fecha 16/6/2014 dictada por Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo por la que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en Sumario Ordinario 3/2011 por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial el 18 de noviembre de 2013, aclarada por auto de 17 de enero de 2014. (Ejec. 59/14)'.

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La Audiencia Provincial analizó las alegaciones del recurrente en el Fundamento Jurídico 2º, in fine.La sentencia consideró que, a pesar de los intentos realizados, no se había podido mejorar la audición de la prueba preconstituida en cumplimiento de lo acordado en el Auto de 25 de abril de 2019 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla.

Sin embargo, esta cuestión no acarreaba la nulidad del auto de conclusión de sumario y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la realización de la prueba preconstituida. La sentencia entendió que las irregularidades de la grabación quedaban subsanadas desde el momento en que la víctima -que ya había alcanzado la mayoría de edad- declaró en el plenario con plenas garantías de inmediación y de contradicción.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto la declaración de la víctima que fue valorada como prueba de cargo por la Audiencia Provincial fue la depuesta en el plenario y no la prueba preconstituida que se practicó en fase sumarial.

El recurrente, por tanto, tuvo la oportunidad procesal de interrogar en el plenario a la víctima sobre los extremos que tuvo por conveniente para la defensa de sus intereses. Cualquier eventual irregularidad que existiera en la grabación de la prueba preconstituida carece, por tanto, de trascendencia en la medida que la convicción judicial sobre la culpabilidad se asentó sobre el testimonio de la víctima prestado en el plenario, con plenas garantías de inmediación y contradicción.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto la denegación de la pretensión de nulidad del auto de conclusión de sumario no afectó a su derecho a la tutela judicial efectiva ni le provocó ninguna indefensión material. Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo, 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre; 116/1995, de 17 de julio; 107/1999, de 14 de junio; 114/2000, de 5 de mayo; 237/2001, de 18 de diciembre, entre otras muchas)'.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos en la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia.

Considera que el testimonio de la víctima se encuentra condicionado porque estuvo en tratamiento psicológico desde los trece hasta los diecisiete años. Alega que este 'este prolongado espacio de tiempo entre los hechos y su primera narración por el menor, unido a la injerencia del tratamiento psicológico sobre su recuerdo, abre la puerta a un importante cuestionamiento sobre su veracidad provocado por la forma de obtener el recuerdo tanto tiempo después y por la cantidad de posibles interferencias y adulteraciones que ese recuerdo, hasta que fue convertido en testimonio de cargo del menor' (sic).

Cuestiona las conclusiones de la Audiencia Provincial sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva porque 'excede del resultado que pueda derivarse de lo manifestado por F.' (sic).

Por otro lado, considera que el relato de la víctima no es minucioso ni detallado porque se limita a reiterar 'afirmaciones de cargo con simples enunciados genéricos' (sic).

Asimismo, alega que el requisito de la persistencia en la incriminación no pudo ser examinado por la Audiencia Provincial 'dado que no existe esa declaración o declaraciones previas que sirvan como elemento de comparación' (sic).

Por otro lado, cuestiona la valoración de la prueba pericial al considerar que los informes de credibilidad del testimonio no pueden erigirse en prueba de cargo, 'dada su absoluta inoperancia cuando es realizado con menores casi adultos de diecisiete años de edad' (sic).

Finalmente, el recurrente cuestiona la credibilidad del testimonio del menor por la posible 'contaminación y adulteración del recuerdo' (sic) derivada de la influencia del entorno familiar y los sucesos acontecidos; la influencia del tratamiento psicológico al que fue sometido con anterioridad a verbalizar los abusos; y el carácter sugestivo del interrogatorio realizado por las psicólogas de Márgenes y Vínculos.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

En concreto, la Sala a quoconsideró que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo válida que enerve la presunción de inocencia.

- En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia destacó que los peritos que declararon en el plenario no observaron signos de fabulación en la exposición de los hechos. La Audiencia Provincial destacó que la víctima reconoció hechos en beneficio del recurrente al afirmar que también tuvo buenos momentos y que 'salvo algún cachete todo era normal'. Asimismo, la sentencia destacó que esta circunstancia explicaba que hubiera tardado tantos años en relatar los hechos denunciados que solo se verbalizaron con ocasión de la intervención psicológica.

- Respecto de la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial destacó que la víctima había ofrecido un relato nítido, consistente y preciso de cada uno de los episodios traumáticos vividos. Como hemos expuesto en el anterior Fundamento Jurídico, la víctima finalmente declaró en el plenario ante las deficiencias técnicas del sonido de la prueba preconstituida.

- En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la Audiencia Provincial consideró que la declaración de la víctima había sido corroborada por datos objetivos y periféricos a la misma.

En primer lugar, por la declaración de la madre de la víctima y ex pareja del recurrente, quien relató en el plenario que desde los cinco o seis años empezó a notar que, cuando su hijo regresaba de las visitas con el padre, se orinaba. La testigo indicó que su hijo se mostraba muy nervioso cada vez que tenía que ver al padre. Finalmente, manifestó que su hijo ha tomado conciencia de los hechos de forma progresiva.

En segundo lugar, por la declaración del psicólogo nº NUM003 quien manifestó en el plenario que realizó siete sesiones con la víctima y concluyó que no había fabulación en su relato. El perito indicó que la víctima empezó a tomar conciencia de lo ocurrido cuando se entrevistó con los psicólogos.

En tercer lugar, por la declaración de los psicólogos nº NUM004 y nº NUM005 quienes, tras ratificarse en su informe de 29 de agosto de 2017 (folios 150 a 163), afirmaron que el testimonio es 'probablemente creíble' pues los hechos relatados eran compatibles con los episodios vividos por la víctima. Estos psicólogos relataron que los indicadores que detectaron en la víctima (miedo, inquietud, vergüenza, bloqueo emocional) eran reales. Asimismo, puntualizaron que el relato del menor era coherente y persistente, utilizaba un lenguaje adecuado y no había elementos que permitieran inferir una distorsión de la realidad derivada de fabulación o de injerencias externas en el relato. Asimismo, los psicólogos destacaron la existencia de una motivación secundaria en su narración. Finalmente, puntualizaron que no consideraban relevante que el menor hubiera negado los abusos en 2008 porque en aquel momento la víctima -entonces menor de edad- seguía teniendo trato con el padre.

En cuarto lugar, por la declaración de los médicos forenses quienes, tras ratificar su informe (folios 393 a 397), advirtieron del daño psicológico grave relacionado con los hechos denunciados y la necesidad de que la víctima continuara con el tratamiento de psicoterapia. Asimismo, los forenses indicaron que no observaron ningún indicio de fabulación en su relato al considerar que éste era sincero.

En quinto lugar, por la declaración de la psicóloga nº NUM006 quien manifestó en el plenario que la víctima, en principio, no quería colaborar debido al concepto distorsionado que tenía de su padre. Asimismo, manifestó que había una serie de indicadores que sugerían la existencia de abuso sexual y que, finalmente, la víctima los relató en el curso del tratamiento. Finalmente, manifestó que no consideraba que la víctima tuviera un recuerdo sugerido derivado del largo tratamiento seguido hasta que verbalizó los hechos.

En sexto lugar, por la declaración del psicólogo NUM007 quien relató en el plenario que el tratamiento psicológico seguido por un abuso sexual no contamina, por sí mismo, el testimonio de la víctima, siempre que la técnica utilizada sea correcta.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la Audiencia Provincial ha valorado los medios de prueba practicados en el plenario de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

Las alegaciones sobre la influencia del tratamiento psicológico de la víctima en el relato de los hechos no pueden ser atendidas. En efecto, la sentencia descartó este planteamiento del recurrente al considerar, de acuerdo con las manifestaciones efectuadas por los peritos que comparecieron en el plenario, que el seguimiento de un tratamiento psicológico por abuso sexual no condicionaba el relato de la víctima. Sobre esta cuestión, los psicólogos nº NUM004 y nº NUM005 entendieron que el hecho de que la víctima -entonces menor de edad- hubiera negado los hechos en 2008 y no los verbalizara hasta años después no era relevante porque, en aquel entonces, el menor seguía teniendo relación con su padre.

Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva. La Audiencia Provincial argumentó, de forma razonable y motivada, la concurrencia de este requisito en la medida que el menor había ofrecido datos, tanto positivos como negativos, del recurrente. De igual manera, los psicólogos que comparecieron en el plenario concluyeron que no existía ningún tipo de motivación secundaria en el relato del menor ni tampoco injerencia externa por parte de su madre o de su hermano.

Asimismo, debemos inadmitir las alegaciones del recurrente sobre el carácter genérico de las manifestaciones efectuadas por la víctima. La Audiencia Provincial entendió que la víctima tenía un recuerdo nítido de cada uno de los episodios traumáticos y concluyó, de forma razonable y motivada, que su relato era consistente, preciso y sin ambigüedades.

En efecto, la víctima relató en el plenario los aspectos nucleares del delito cometido por el recurrente pues manifestó que 'en el baño lo enjabonaba y le tocaba los genitales, le tocaba el culo, le metía el dedo en el culo, se entretenía muchos minutos, le masturbaba sentía movimientos detrás de él, a veces estaba erecto y puso la mano del hijo en el pene del acusado, llegó a eyacular alguna vez'. Asimismo, la víctima relató que 'su padre le leía cuentos y en su habitación le hizo lo mismo del baño (vuelve a reiterar todo lo dicho, sobre ducha, precisa que todos los fines de semana una vez o dos, no había hora concreta, había luz solar tocamientos, caricias introducción de dedo, pene erecto, nota la espalda mojada y olía a semen, incluso, recuerda que una vez en la habitación del padre cuando él estaba puso una película pornográfica mientras el padre se tocaba e invitaba a que él le tocara al acusado'.

El relato, por tanto, no es vago e impreciso como alega el recurrente, sino que expresa, de forma clara y precisa, los concretos hechos cometidos por su padre. En todo caso, debemos tener en cuenta que los hechos ocurrieron en un espacio temporal prolongado -concretamente, desde que el menor tenía cinco años y hasta los nueve- y no se verbalizaron por la víctima hasta los diecisiete años. A pesar de esta circunstancia, la víctima precisó en el plenario los concretos episodios traumáticos que fundamentan la condena del recurrente.

Precisamente, sobre esta cuestión, hemos mantenido que el retraso en denunciar -en el presente caso, en verbalizar los abusos ocurridos años atrás- no es un elemento que permita cuestionar por sí mismo la credibilidad del testimonio, especialmente, cuando se trata de delitos sexuales. En este sentido, 'el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de un familiar que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer; además, en estos casos suelen existir amenazas por el autor para que no cuente los hechos' ( STS 351/2018, de 11 de julio).

Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la falta de persistencia en la incriminación. Como hemos expresado en el Fundamento Jurídico precedente, la Audiencia Provincial desestimó la pretensión de nulidad interesada por el recurrente al comienzo de las sesiones de juicio oral y acordó que la víctima declarara en el plenario. Ésta es la prueba de cargo valorada contra el recurrente que, insistimos, pudo realizar a la víctima todas las preguntas que estimó pertinentes.

Las alegaciones del recurrente, en definitiva, pretenden desvirtuar el valor probatorio de la declaración del menor por la falta del requisito de la persistencia en la incriminación. Sin embargo, este planteamiento no resulta admisible porque hemos manifestado que la deficiencia de uno de los criterios no invalida por sí misma la declaración, sino que puede compensarse con el reforzamiento de otro parámetro que, en este caso, son los múltiples elementos de corroboración periférica. Sobre esta cuestión, hemos declarado que 'para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre' ( STS 298/2019, de 7 de junio).

Por otro lado, tampoco podemos admitir las alegaciones sobre los informes de credibilidad del testimonio. Sobre esta cuestión, hemos declarado que 'los informes psicológicos sobre credibilidad, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba' ( STS 511/2019, de 28 de octubre).

Se trata de una prueba que puede auxiliar la labor del Tribunal a la hora de valorar aspectos relacionados con sus 'sus condiciones psico-fiìsicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc.' ( STS 238/2011, de 21 de marzo).

También hemos manifestado que 'este tipo de prueba nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad' ( STS 717/2018, de 17 de enero).

El recurrente pretende, en definitiva, una revaloración de la prueba pericial practicada en el plenario para conferirle una significación exculpatoria que no ha sido apreciada por la Audiencia Provincial. Sin embargo, esta pretensión no puede ser atendida porque hemos mantenido que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, 'el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia' ( STS 19/2020, de 28 de enero).

Finalmente, tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente que cuestionan la credibilidad del testimonio del menor por la posible 'contaminación y adulteración del recuerdo' (sic) derivada de la influencia del entorno familiar y los sucesos acontecidos; la influencia del tratamiento psicológico al que fue sometido con anterioridad a verbalizar los abusos; y el carácter sugestivo del interrogatorio realizado por las psicólogas de Márgenes y Vínculos.

Como hemos expresado anteriormente, los psicólogos que comparecieron en el plenario a instancia de las acusaciones mantuvieron que no existía una motivación secundaria en el relato de la víctima ni tampoco indicios de fabulación o de injerencias externas por el entorno familiar. De igual manera, descartaron que el seguimiento del tratamiento psicológico hubiera propiciado el relato del menor.

Asimismo, la Audiencia Provincial descartó, de forma razonable y motivada, que el procedimiento seguido en el informe de la Fundación Márgenes y Vínculos fuera inadecuado. La sentencia consideró que el procedimiento seguido en dicho informe estaba aprobado por el Consejo General del Poder Judicial. Asimismo, entendió que no existía ningún elemento que permitiera dudar de la metodología utilizada.

El recurrente pretende, en definitiva, cuestionar en esta instancia la credibilidad de la víctima, testigos y peritos en el plenario. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia' ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, la Audiencia Provincial, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Nemesio sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la suficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, 'infraccioìn de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.e.crim, por la infracción del artículo 72 del C.P. en relación con el artículo 66 del C.P. y con el artículo 120.3 C.E., por ausencia de motivación de la concreta pena de prisión impuesta' (sic).

El recurrente discute la individualización de la pena al considerar que la Audiencia Provincial ha impuesto a la pena de 7 años de prisión sin ofrecer una motivación suficiente.

Considera que la sentencia no detalla, razona o justifica el motivo por el que impone dicha pena de prisión y se aleja del mínimo legal que, en el presente caso, era de 4 años y 3 meses.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.

La Audiencia Provincial consideró que los hechos probados eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento del artículo 182.1 y 2 del Código Penal en la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, vigente cuando ocurrieron los hechos.

La horquilla punitiva oscilaba desde los 8 años, 6 meses y 1 día hasta los 10 años de prisión. Tras la rebaja de la pena en un grado por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la pena oscilaba entre los 4 años y 3 meses de prisión hasta los 8 años y 6 meses menos un día.

La sentencia consideró que solo procedía rebajar la pena en un grado por las grandes dificultades que tuvo la víctima para verbalizar los abusos lo que determinó que el proceso hubiera durado más allá de lo deseable. Por tal motivo, finalmente impuso al recurrente la pena de 7 años de prisión.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.