Auto Penal Nº 648/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1011/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051030
N.I.G.: 28.014.00.1-2017/0004205
Recurso de Apelación 1011/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Arganda del Rey
Pz situación personal 520/2017-01
Apelante: D./Dña. Emilio
Procurador D./Dña. HERNAN KOZAK CINO
Letrado D./Dña. JULIAN GOMEZ BARATO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 648/17
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid, a 27 de julio de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Hernán Kozak Cino, en nombre y representación de D. Emilio se presentó el anterior escrito de fecha 22 de mayo de 2017, en el que interponía recurso de Reforma y subsidiario de Apelación, contra el Auto de fecha 25 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 7 de Arganda del Rey (Madrid) en las Diligencias Previas nº: 520/2017, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'SE DECRETA POR ESTA CAUSA LA PRISION PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA DE D. Emilio , como responsable de un delito de Incendio y atentado a agente de la autoridad a disposición de este Juzgado'. Desestimado el anterior recurso de Reforma por auto de fecha 15 de junio de 2017, en el mismo se admitió a trámite el precitado recurso de Apelación, dándose traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 30 de junio de 2017, remitiéndose el recurso, con el testimonio de los particulares designados por las partes a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 18 de julio de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación el día 27 de julio de 2017, denegándose en providencia de la misma fecha la celebración de vista solicitada por el apelante, extremo que recurrido en súplica por dicha parte procesal fue estimado en auto de fecha 25 de julio de 2017, señalándose la celebración de la vista del recurso el día 27-7-2017, con citación del Letrado de la Defensa y el Ministerio Fiscal, llegado el cual se celebró la misma con los intervinientes y el resultado que consta en el acta sucinta levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, quedando grabada en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Emilio se fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: 1) Infracción del art. 24 CE (presunción de inocencia) y arts. 503 y 504 LECrim : inexistencia de elementos indiciarios para decretar la medida cautelar. 2) En la causa no constan elementos que justifiquen una medida tan extrema y excepcional como es la privación de libertad. 3) La provisionalidad de la medida cautelar adoptada, pudiendo sólo ser mantenida cuando sea estrictamente necesaria y en ningún caso con fines punitivos.



SEGUNDO.- La prisión provisional o 'preventiva' definida en la doctrina procesal como 'la situación nacida de una resolución jurisdiccional de carácter provisional y duración limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la celebración del juicio oral, así como para conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la víctima' (GIMENO SENDRA) y como 'la privación de libertad de una persona a la que se imputa una conducta delictiva cuando aún no ha sido condenada por sentencia firme, acordada por un órgano jurisdiccional del orden penal y orientada a asegurar su sujeción al proceso, evitar que destruya fuentes de prueba o impedir que cometa nuevos delitos' (DE LA ROSA CORTINA), constituye una medida cautelar de carácter personal caracterizada por su excepcionalidad en atención a la naturaleza de derecho fundamental (libertad) que aquélla restringe, no pudiendo ser la 'regla general' , por aplicación del principio del 'favor libertatis' o 'in dubio pro reo libertate' ( STC 95/2007, de 7-5 ), tal y como el Tribunal Constitucional proclamó desde sus primeras sentencias ( STC 41/1982 ) conforme al artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Resolución 11/1965 del Consejo de Europa que había recomendado a los gobiernos que actuaran de modo que la prisión provisional se inspire en los siguientes principios: 'a) no debe ser obligatoria y la autoridad tomará su decisión teniendo en cuenta las circunstancias del caso; b) debe considerarse como medida excepcional, y c) debe ser mantenida cuando sea estrictamente necesaria, y en ningún caso debe aplicarse con fines punitivos' , excluyéndose radicalmente su aplicación como 'pena anticipada' (ASENCIO MELLADO) o como 'medida de seguridad' (ORTELLS RAMOS), así como su adopción automática ( STC 230/1991 ), cumpliendo la misma una 'función procesal' (LLOBET GARCIA) y al igual que todas las medidas cautelares procesales ha de ser 'de aceptable temporación jurisdiccional' (ZAFFARONI), considerándose por la jurisprudencia, en definitiva, como 'una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de otros fines constitucionalmente legítimos' ( SSTC 71/1994 , 128/1995 y 62/1996 , entre otras). Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los motivos que pueden dar lugar a la prisión provisional enumerados en el artículo 5.1 c) del Convenio (firmado en Estrasburgo el 11-5-1994), son los siguientes: A) Indicios racionalesde que el inculpado ha cometido una infracción , con ello se pretende evitar las privaciones de libertad arbitrarias, considerando que 'la existencia de sospechas (o indicios) racionales presupone la de hechos o informes adecuados para convencer a un observador imparcial de que el individuo de que se trate pueda haber cometido el delito. Sin embargo, lo que pueda considerarse racional dependerá del conjunto de circunstancias' (Asunto Fox, Campbell y Hartley de 30 de agosto de 1990); B) El peligro de fuga ; el criterio principal es el de la gravedad de la pena a imponer por el delito cometido, pero también se hace referencia a otros criterios tales como la profesión y recursos (caso Neumeister), el grado de oposición del imputado a la detención (caso Stögmüller), la falta de arraigo (caso Van der Tang contra España), etc.; C) Peligro de repeticiónde una infracción , estableciéndose por el Tribunal de Estrasburgo distintos criterios a tener en cuenta para su apreciación (asunto Martznetter), tales como continuación prolongada de actos punibles, gravedad del perjuicio sufrido por las víctimas, nocividad del acusado, y la experiencia o grado de capacidad del acusado para facilitar la repetición de los actos delictivos; D) Peligro de destrucción y ocultación de pruebas , así en el caso Ringeisen, el Tribunal lo rechaza por haber transcurrido más de cinco meses desde el comienzo de la instrucción y la adopción de la prisión provisional; y E) Peligro de perturbación del orden social, entendiendo que 'por su gravedad particular y por la reacción del público ante su comisión, determinadas infracciones pueden implicar una perturbación del orden social adecuada para justificar una detención provisional, al menos durante algún tiempo' (asunto Letellier).



TERCERO.- Recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su redacción dada por la L.O. de 24 de octubre de 2003, que: 'La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación derivados de condena por delito doloso.

2º.- Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º.- Que mediante la prisión se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de esta peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular, en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal . En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la perna establece el ordinal 1º de este apartado.

2.- También podrá acordarse la prisión provisional concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos'.

Los dos primeros requisitos constituyen el denominado 'fumus boni iuris' (delito e indicios racionales) que 'ha de obtenerse de los elementos objetivos contrastados y significativos de los que deducir la posibilidad racional de que el hecho haya ocurrido tal como se imputa, y que la persona a la que se imputa aparece, con igual grado de racionalidad, como autora de los mismos' (PEREZ-CRUZ), en tanto que el tercer requisito integra el denominado 'periculum in mora' , que parte de la base de que la duración del desarrollo del proceso 'puede constituir una ocasión propicia para que la parte pasiva del proceso realice actuaciones que puedan privar de efectividad a éste y a la sentencia que le pone fin' (GUERRA PEREZ), riesgo que está íntimamente unido a la gravedad de los hechos, pues la doctrina y jurisprudencia estiman que, a partir de un determinado 'quantum' abstracto de pena, se presume dicho riesgo de fuga, en la misma línea señala la jurisprudencia que 'éste (el fumus boni iuris) ha de consistir en la existencia de razonables sospechas de la comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida ( SSTC 108/1984 y 128/1995 ). Y, en cuanto al segundo presupuesto o finalidad de la medida cautelar, el periculum in mora, debe integrarse con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, entre los que destaca, por lo que aquí interesa, el de conjurar el riesgo de sustracción a la acción de la justicia' ( STC 15 de abril de 1996 ).



CUARTO.- Del examen del testimonio de particulares remitidos junto al escrito del recurso, se observa que las presentes actuaciones principian con el atestado nº: NUM000 de la Dirección General de la Guardia Civil (Puesto P. Arganda del Rey) de fecha 21-5-2017, en el que los agentes con tarjeta de identidad profesional NUM001 y NUM002 fueron requeridos para que acudieran a un descampado sito entre el bloque NUM008 de la DIRECCION001 y la vía verde ciclista, por una persona que manifestó haber visto a un varón intentando prender fuego a la vegetación, facilitando la siguiente descripción del mismo: 'persona de mediana estatura, de cabello corto y moreno, gafas de vista, camiseta del Real Madrid de fondo negro, pantalón de chándal oscuro presumiblemente marca Adidas por contener 3 rayas y zapatillas deportivas blancas, la cual porta una bandolera colgada y un mechero en la mano' , que cuando buscaban un acceso al solar por la c/ Gran Vía para facilitar la entrada de los bomberos, al divisar una alta y fuerte columna de humo, se encuentran con un varón que coincide con la anterior descripción que les acompaña y les abre un acceso a la zona del citado solar, por una puerta de garaje perteneciente al nº NUM003 de la c/ DIRECCION000 , se percatan de que presenta un estado de nerviosismo, tratando de darles órdenes sobre cómo debían de actuar, refiriéndoles que en el momento del incendio se encontraba en el bar 'Al Galope', respondiendo a las preguntas de los citados agentes en el sentido de que había ido por la zona de la vía verde para ver el incendio, mostrando entre las pertenencias que llevaba en la bandolera un mechero, pese a manifestar que no era fumador, reconociendo en sus manos un olor a pasto quemado, así como algún resto de tizne o ceniza, con restos de espigas y vegetación entre los cordones de las zapatillas y los bajos del pantalón, vociferando, nervioso, que no tenía nada que ver con el incendio, intentando calmarle los agentes y, en un momento dado, empuja al agente nº: NUM001 en el pecho, procediendo a sujetarle para evitar que huyera, yéndose al suelo en compañía de dicho agente, donde con ayuda el otro agente logran engrilletarlo, pese a la resistencia activa que presenta, siendo detenido por un delito de atentado contra los agentes de la autoridad; procediéndose, entre tanto por los bomberos a sofocar el incendio, entrevistándose la patrulla con la persona que les avisó y su pareja que también fue testigo de los hechos, repitiendo la anterior descripción coincidente con la del detenido (identificado como Emilio ), precisando que habían visto a esa persona a escasos tres metros del portal de su vivienda, posteriormente prender fuego a unos 20 metros y dos focos de incendio más lejanos, así como verla alejarse a la llegada del vehículo policial (folios 1 al 3). En el citado atestado consta la denuncia formulada por Dª. Manuela , que declaró que recibió una llamada de su hermano Jose Manuel por parte de la Guardia Civil manifestándole que había habido un incendio en la vivienda de la que es copropietario junto con la denunciante y sus hermanos, que al personarse en el lugar ha visto la puerta de la vivienda forzada, no pudiendo acceder a su interior al haber sido precintada por la Guardia Civil, precisando que la vivienda estaba deshabitada y que desconoce a posibles personas que puedan querer quemar la vivienda (folio 4) y la declaración de la testigo Dª. Nicolasa , que confirmó la anterior descripción de la persona que causó el incendio, declarando que lo vieron, desde la terraza de un NUM004 piso, pasar a escasos metros de la fachada de su vivienda, que no pudieron ver cómo prendía los incendios, si bien lo vieron pasar en dos ocasiones, percatándose que del lugar hacia donde se dirigió primero, una vez se alejaba de él, se podía ver un foco de incendio y que, de igual modo que del lugar al que se dirigió, acto seguido, pudieron ver otro foco de incendio a los pocos instantes, llamándoles la atención que deambulase sólo, aparentemente en estado de ebriedad por la forma de caminar, portando un mechero en una de las manos que encendía y apagaba en varias ocasiones de un modo extraño, señalando que de no haber sido por la actuación rápida y eficaz de los bomberos podría haberse producido una desgracia dada la cercanía de las viviendas colindantes y la magnitud del incendio, y que cuando observó estos hechos estaba acompañado de su pareja D. Luis Alberto (folio 7). Asimismo obra en el atestado una diligencia de inspección ocular levantada por los agentes con nº: NUM005 y NUM006 en la que se indica que 'se puede observar que hay tres partes quemadas en el interior del patio, siendo la primera la cercana a la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM007 y las otras dos colindando con los muros del resto de las viviendas, pudiendo ocasionar un grave riesgo a las viviendas colindantes y las personas ya que éstas hacen de perímetro de dicho patio y el peligro de que se pasara el incendio del patio a las viviendas así como la inhalación de humo por parte de los moradores de dichas viviendas es muy factible (folio 8). Por el Juzgado de Instrucción nº: 7 de Arganda del Rey (Madrid) en auto de fecha 23-5-2017 se acordó la incoación de las Diligencias Previas nº: 520/17 (folios 23 y 24), recibiéndose declaración en la misma fecha, en calidad de investigado a D. Emilio , que declaró, en síntesis, que se encontraba allí porque tiene una casa de su propiedad alquilada y tenía que ir a coger unos papeles para ir a trabajar al día siguiente, que fue al garaje que no estaba alquilado ya que tenía los papeles en su coche, que bajó por el descampado que hay cerca porque por allí se accede a su casa, que no fuma y llevaba mechero porque trabaja de camarero y da fuego a los clientes, que no prendió fuego en el patio de las viviendas, que tenía ceniza en las manos porque en el partido se comió un bocadillo y le olía la comida de su trabajo, que no le dijo a la Guardia Civil que iba por allí a ver el incendio y que no empujó al agente en el pecho, ni intentó huir y que tampoco opuso resistencia cuando le iban a esposar (folios 29 al 31). En fecha de 31-5-2017, la denunciante Dª. Manuela se ratificó en la denuncia, manifestando que es propietaria de la vivienda del incendio, que es una casa baja con patio, que se ha incendiado dicho patio, que no conoce al investigado y que reclama por los daños, habiendo solicitado su hermano un peritaje. La testigo Dª. Nicolasa se ratificó en lo manifestado ante los agentes de la Guardia Civil, declarando que el incendio lo vió desde su terraza a lo lejos, que vió tres focos pequeños cercanos a su bloque, en diferentes momentos, no todos a la vez, que vió por la zona a un chico y sólo podría decir lo que llevaba puesto, tenía una camiseta y pantalón oscuro, zapatillas blancas y una bandolera, pero no le podría reconocer la cara, que no le vió prender, pero era la única persona que vió, no había nadie más, eran sobre las 12:30 a 1 de la madrugada, que conoce al investigado por su apodo ' Bigotes ', son del mismo barrio, que esa noche no coincidieron en 'Al Galope', que no sabe si ese día había mucha gente con ropa en la calle del Real Madrid, imagina que sí porque jugaba este equipo, que cuando vió al investigado pasaba por debajo de su casa. El testigo D. Luis Alberto declaró que es pareja de la anterior testigo, que estaban en la terraza fumando un cigarro, eran más de las 12 de la madrugada, que vió a un hombre sólo en el descampado, jugando con un mechero, que hizo un foco de fuego en medio y no prendió, se fue hacia la esquina cercana del colegio y tampoco prendió y se fue a la otra punta y también intentó prender fuego, que llevaba zapatillas blancas, pantalón oscuro y camiseta del Real Madrid y una bandolera, que dio la casualidad que pasó por debajo, que fue cuando le vieron, que estaba todo el barrio a oscuras y justo una farola encendida debajo de su terraza y al pasar le vió, que cuando ya se iban a dormir vieron el fuego grande, que no conoce al investigado, que lo vió desde la altura de un NUM004 piso, fijándose sobre todo en la ropa. El testigo, agente de la Guardia Civil nº: NUM002 , declaró que recibieron una llamada de que una persona estaba intentando hacer fuego en un descampado por la zona DIRECCION001 , que se bajaron del coche y no vieron nada, que recibieron otra llamada en la que el requirente les decía que era por el descampado, observando entre las zarzas que habían intentado quemar una bolsa con heces, que les dieron los datos de la persona, de la ropa que llevaba y que tenía gafas, dando otra batida sin ver nada, que cuando se iban a volver les llamaron desde la Central de que habían visto humo, que corrieron hacia el lugar donde estaba la columna de humo, que una vez que accedieron al patio donde estaba el incendio avisaron a los moradores de un chalet adosado de que tenían que abandonar la vivienda, que después fueron hacia otra vivienda próxima para avisarles, apareciendo la policía local y bomberos, encontrándose con una persona que decía que tenía un incendio y llevaba llaves porque era el presidente de la comunidad, la cual se tambaleaba y olía a alcohol, advirtiendo que coincidía con la descripción que les habían facilitado, que tenía las manos con hollín o ceniza y olía como cuando se enciende una barbacoa, que se empezó a poner muy nervioso, diciendo que no tenía nada que ver, intentando irse, que su compañero intentaba que no se fuera y el investigado le empujó dándole un manotazo en el pecho, que su compañero intentó reducirle, le engrilletaron y le sentaron hasta que pudieron trasladarle, que les dijo que era camarero, pero no que ese día hubiera estado trabajando, que les dijo que llevaba el mechero porque era camarero, que cuando vió las llamas tendrían entre metro y metro y medio. El testigo, agente de la Guardia Civil nº: NUM001 declaró que pudieron ver restos del incendio en el descampado, localizaron un foco que apagaron con el pie, que les facilitaron datos de la ropa y del aspecto físico de la persona que lo hizo, que antes de que les avisaran vieron el segundo incendio, que llegaron a la zona, pero no sabía dónde era y avisaron al portal más cercano y desde una ventana localizaron el incendio pero no podían acceder, que tuvieron que organizar un acceso por el tejado, que empezó a salir gente del karaoke próximo al ver el humo, que el investigado manifestaba que estaba en 'Al Galope', que no apreciaron síntomas de que estuviera bebido, que su actitud no era colaboradora, que parecía que quería enseñarles el incendio pero llegaron a un muro que delimitaba con las llamas diciéndoles que se fueran porque lo veía peligroso, que cuando estaba abriendo la puerta de un garaje, vieron que coincidía con la descripción que les habían facilitado, que tenía un mechero en la bandolera que les dijo que lo llevaba porque era camarero, que sus manos olían a humo como de vegetación quemada, las llevaba tiznadas y tenía los bajos del pantalón con restos de la misma vegetación que tenía el declarante del primer descampado, que le dio un empujón leve intentando zafarse y ambos cayeron al suelo, que con alguna indumentaria suelta del Real Madrid había una persona, que el acceso al incendio grande desde la calle era complicado, que el investigado manifestó que allí tenía su casa y que era el presidente de la comunidad. Con posterioridad a la recepción por esta sala del presente recurso, se aportó informe de fecha 21-7-2017 del Cuerpo de Bomberos dela Comunidad de Madrid referido a dicho siniestro, en el que, entre otros extremos se reseña lo siguiente: 'A su llegada el incendio estaba en fase de decaimiento y sin posibilidad de propagarse a las viviendas aledañas. Y que no había riesgo para las personas ubicadas en el exterior de la mencionada parcela abandonada, cuya puerta estaba sellada con silicona para evitar el acceso' , habiéndose adjuntado por el Letrado de la Defensa, en la vista del recurso, fotocopia de la declaración realizada en fecha de 29-6-2017 por el testigo D. Luis Alberto encargado del restaurante Valadouro, que manifestó que el investigado el día 21- 5-2017 estuvo haciendo una prueba, llegó sobre las 12:00 de la mañana hasta las 18:00 horas, precisando que se dedican a parrillada de marisco, que ese día sirvieron unas 20-25 parrilladas, que sus camareros suelen llevar mechero para dar fuego a los clientes, que también tienen carnes y que lo que más humo hace es la carne a la plancha, que no tiene barbacoa, que no puede definir el olor y que los que más huelen son los cocineros.



QUINTO.- De lo anteriormente expuesto, por lo que se refiere al primer presupuesto ('fumus boni iuris') , de las manifestaciones de los denunciantes y testigos resumidas anteriormente, se desprenden indicios, con la provisionalidad propia de esta fase inicial de la instrucción de la causa, en sede de Diligencias Previas, de la comisión de un delito de incendio, si bien del escueto informe realizado por el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid al que se ha hecho referencia en la parte final del fundamento jurídico precedente, no parece, en principio, incardinable en el párrafo 1º del artículo 351 del Código Penal que exige que 'comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas' y de no darse esta circunstancia, tal y como dispone el párrafo 2º del mismo precepto penal sustantivo 'los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código ' , sancionado con la pena de uno a tres años, así como de un delito de atentado del artículo 550.1 y 2, o, más bien de resistencia del artículo 556.1 del Código Penal , castigado este último con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, toda vez que respecto del primer delito, los testigos Dª. Nicolasa y D. Luis Alberto , vieron al investigado desde la terraza del NUM004 piso de la c/ DIRECCION001 (bloque NUM008 , nº NUM009 ) de la Póveda (Arganda del Rey), pudiendo describir - aunque no pudieran reconocer su rostro- sus caracteres físicos y sobre todo su vestimenta, coincidiendo en afirmar que no había ninguna otra persona por la zona, que llevaba un mechero en la mano que encendía y apagaba y que cuando abandonaba un punto de la zona se podía observar el inicio de un incendio, siendo sorprendido en las proximidades de dicha zona por los agentes de la Guardia Civil nº: NUM001 y NUM002 , mostrándose ante ellos nervioso, diciéndoles, en un principio que había accedido por la vía verde para ver el incendio (extremo que luego negó en su declaración prestada en sede judicial, diciendo que iba al garaje de su propiedad a coger unos papeles), pudiendo advertir los citados agentes que sus manos olían a pasto quemado, con algún resto de tizne o ceniza, teniendo restos de espigas y de vegetación entre los cordones de las zapatillas y los bajos del pantalón, y portando un mechero en el interior de su bandolera que justificó porque, aunque no fumaba, lo tenía porque trabajaba como camarero, no explicando, por lo demás, un trabajo como camarero que no se desempeña en la cocina y menos aún en contacto con parrillas) el tizne o ceniza (que pretendió justificar porque en el partido se comió un bocadillo) y el olor a pasto quemado que tenía en las manos, ni tampoco la actitud nerviosa y un tanto incoherente, adoptada por el investigado ante los agentes intervinientes de la Guardia Civil, y, menos aún, su intento de darse a la fuga, empujando en el pecho al agente de la Guardia Civil nº: NUM001 -que igualmente declaró como testigo- y resistirse a la detención.

En lo que respecta al segundo de los presupuestos de la citada medida cautelar ('periculum in mora') , partiendo de las penas anteriormente mencionadas asignadas al delito de incendio (daños) del artículo 351 párrafo 2º del Código Penal y al delito contra el orden público antes mencionado, así como del arraigo del investigado que se desprende del hecho de estar residiendo en la Poveda (Arganda del Rey), localidad en la que aparece como empadronado desde el día 24-12-1994 y en la que reside su actual pareja Dª. Modesta , según se acredita con los certificados de empadronamiento aportados con el escrito del recurso, siendo propietario de un piso en la c/ DIRECCION002 nº: NUM010 , NUM011 - NUM004 en Arganda del rey, tal y como consta en la copia de la escritura de propiedad, igualmente aportada con el recurso, careciendo de antecedentes penales, no se desprende un riesgo de fuga por lo que teniendo en cuenta, por último, el principio de proporcionalidad, que a su vez comprende dos subprincipios: ' idoneidad' y 'necesidad' y el denominado 'juicio de proporcionalidad' en sentido estricto ,'en virtud del primer subprincipio, la medida ha de ser apta para alcanzar el fin pretendido. La necesidad de la medida implica que no se podía optar por otra igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos afectados. En último lugar el sacrificio que se impone al derecho correspondiente debe guardar un razonable equilibrio o proporción con los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar' (AGUADO CORREA), tras ponderar, por un lado, la privación del derecho fundamental (libertad) inherente a la prisión provisional y, por otro, la finalidad de conjurar el riesgo de su sustracción a la acción de la justicia, procede dejar sin efecto la expresada medida cautelar, con la obligación 'apud acta' de comparecer los días 1 y 15 de cada mes ante el Juzgado de Instrucción que tramita la causa, revocándose el auto impugnado y estimándose, en consecuencia, el recurso de Apelación interpuesto contra el mismo.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Hernán Kozak Cino, en nombre y representación de D. Emilio contra el Auto de fecha 25 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 7 de Arganda del Rey (Madrid) en las Diligencias Previas nº: 520/2017 (en el que se decretaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza), el cual REVOCAMOS , acordando su libertad provisional con la obligación 'apud acta' de comparecer ante dicho Juzgado los días 1 y 15 de cada mes.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 348.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.