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07/10/2021
Auto Penal Nº 648/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2764/2020 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 648/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201483
Núm. Ecli: ES:TS:2021:10843A
Núm. Roj: ATS 10843:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 15/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2764/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CMZA/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2764/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 15 de julio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil, Jose Ignacio deberá indemnizar a Josefa. en la cantidad de 6.000 euros, más intereses legales.
1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.
2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Julia., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula María Guhl Millán, oponiéndose al recurso presentado de contrario.
Fundamentos
A) El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada al testimonio de la víctima en dependencias policiales (puesto que nunca declaró en sede judicial), carente de toda corroboración por los motivos que expone. Aduce que la madre sólo sería un testigo de referencia y que la denuncia obedeció a su resentimiento tras haber puesto fin el recurrente a la relación que mantenían, con lo que la menor pudo estar influenciada.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.
C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Jose Ignacio, aprovechando que convivía, desde al menos el año 2011, como pareja sentimental de Julia., en el domicilio sito en la CALLE000, NUM000 de Palma, con la finalidad de satisfacer su deseo sexual, en fecha no determinada, pero al menos durante el año 2015 y hasta el día 6 de mayo de 2016, venía haciendo tocamientos en pechos, nalgas (glúteos) y clítoris, a la hija de la antes citada, la menor de edad, Josefa., nacida el NUM001/2003, de 12 años de edad al inicio de los hechos, de forma reiterada, en más de tres ocasiones, con el pretexto de untarle cremas, antes o después de ir al gimnasio al que acudía la menor, por dolor en piernas, o para que se relajara y poder ponerse lentillas, o antes de acostarse con la excusa de eliminarle estrías en pechos y glúteos, pidiéndole, en más de una ocasión, que se bajara las braguitas para untarle crema, lo que Josefa. hacía.
Asimismo, al menos en una ocasión, le dio un beso en la boca y le decía 'que le gustaba, que le gustaba cómo era y que la quería'.
A consecuencia de estos hechos, la menor padece secuelas de sintomatología ansioso-depresiva y postraumática, recomendándose su derivación a espacio terapéutico de Abuso Sexual (UTESI), donde se halla en la actualidad recibiendo sesiones terapéuticas.
La causa ha permanecido paralizada por causas ajenas a la voluntad del Sr. Jose Ignacio, pendiente de la emisión de dictamen pericial, desde el 15.12.2016 hasta el 21.10.2018.
El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado.
El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir, de forma lógica y racional, que los hechos sucedieron en la forma descrita en el
Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio de la menor, y en la que -conforme se extraía del informe psicológico forense- no concurría característica, trastorno o enfermedad que pudiera influir en su credibilidad.
Asimismo, advertía la Sala de instancia, en sintonía con la Audiencia Provincial, que tampoco se apreció la existencia de móviles espurios, dadas las aclaraciones ofrecidas por la menor y la madre a propósito del modo en que la segunda tuvo conocimiento de los hechos, descartándose motivadamente que la tardanza en poner los hechos en conocimiento de la policía respondiese a venganza alguna, máxime atendido el informe del UTASI, ratificado en el plenario, a propósito de las reticencias de la menor a contar los mismos, por su impacto psicológico, y los logros alcanzados en ese sentido con la terapia.
También hacía hincapié el Tribunal Superior en que el informe psicológico forense descartó la existencia de indicadores de fabulación, sugestión o inducción, así como de magnificación de los hechos o de intención de perjudicar a la persona investigada, lo que descartaba el móvil de venganza aducido por la defensa. Y, en idéntico sentido, se rechazó el alegado móvil de venganza económica, en tanto que lo único acreditado es que era la madre de la menor la que trabajaba y sostenía la economía familiar, siendo el acusado el que quedaba al cuidado de los hijos y de la casa.
Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia confirmaba la persistencia de su relato, mantenido desde sus primeras declaraciones ante la policía y posteriormente ante la psicóloga y la técnico de UTASI hasta el propio juicio, sin advertir modificaciones esenciales, ambigüedades, generalidades, vaguedades o contradicciones en su versión.
Junto con lo anterior, la Sala de apelación destacaba la cumplida corroboración que el testimonio recibía de otros medios de prueba, incluido el propio testimonio del acusado y el de la madre, reveladores de ciertos extremos que se erigían en datos objetivos periféricos que avalarían la realidad de los hechos relatados por la menor. Además, la psicóloga forense emitió un informe de credibilidad del testimonio de la menor, que alcanzó sobre la base de aquellos aspectos que expuso en el plenario. Por su parte, la técnico del UTASI confirmó el tratamiento psicológico al que estaría sometida la misma con motivo de la sintomatología descrita y que, como razonaba el Tribunal de instancia, era perceptible en su declaración en el juicio al narrar los hechos.
En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical, documental y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal
La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial que se denuncia.
Y es que lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.
También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
Por lo demás, con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente los informes periciales al concluir que el testimonio de la víctima era creíble, y, además, es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08). Se trata, por tanto, de un instrumento destinado a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y puede ser, incluso, tenido como innecesario si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios, no lo considera preciso ( STS 370/2018, de 19 de julio).
A propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).
Finalmente, no puede atenderse la pretendida quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia con motivo de que la menor no hubiere prestado declaración en sede judicial. De entrada, porque ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede advertirse, procediendo recordar que, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 28 de julio, las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recursos en aquella fase de la tramitación de la causa, pero contra tales resoluciones interlocutorias no cabe acudir en casación. Así pues, ahora, en este recurso solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 de la Constitución.
Y es que, al margen de que ninguna queja o recurso se dedujo por la defensa durante la fase de instrucción, en todo caso, dicha declaración se practicó en el plenario, aun adoptándose las medidas de protección oportunas (declaró en otra sala), donde no consta ni se denuncia que la defensa no hubiere podido intervenir sin limitación alguna, efectuando a la menor cuantas preguntas tuvo por conveniente, con lo que quedó debidamente garantizada la contradicción que parece ser el fundamento velado de su queja.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Sostiene el recurrente que en los hechos declarados probados no concurren los requisitos del tipo penal por el que ha sido condenado. Añade que el deber de motivación obliga a así hacerlo tanto respecto de los hechos y la calificación jurídica, como de la pena finalmente impuesta, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del hecho.
B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
A su vez, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
C) El motivo deviene improsperable. El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas y ninguna de ellas se suscitó en el previo recurso de apelación, donde no cuestionó ni la subsunción de los hechos declarados probados, ni la individualización de la pena impuesta.
Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).
Al margen de lo anterior, ninguna de estas cuestiones puede prosperar.
A propósito de la calificación de los hechos declarados probados, la parte recurrente se limita a cuestionar la misma, sin exponer los motivos por los que entiende que no es correcta.
Así las cosas, el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, expresa que el acusado, como pareja sentimental de la madre de la menor, con quien convivía, 'con la finalidad de satisfacer su deseo sexual, en fecha no determinada, pero al menos durante el año 2015 y hasta el día 6 de mayo de 2016, venía haciendo tocamientos en pechos, nalgas (glúteos) y clítoris' a la misma, que contaba con doce años al inicio de los hechos, y con el 'pretexto de untarle cremas, antes o después de ir al gimnasio al que acudía la menor, por dolor en piernas, o para que se relajara y poder ponerse lentillas, o antes de acostarse con la excusa de eliminarle estrías en pechos y glúteos, pidiéndole, en más de una ocasión, que se bajara las braguitas para untarle crema, lo que A. hacía'. Asimismo, en el
Por tanto, con los datos expuestos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano
En lo que concierne a la continuidad delictiva, la sentencia 265/2010, de 19 de febrero, señala: 'cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva'.
Por otro lado, a propósito del prevalimiento, en el presente caso, se justificó por la Audiencia Provincial sobre la base de que el acusado, como padrastro de la menor, convivía con ella como pareja de su madre, manteniendo con ella una relación cuasiparental, con la consiguiente facilidad para llevar a cabo estos hechos sin dificultad, dada, además, la fuerte vinculación emocional que ambos tenían, pues era la persona que se ocupaba de ella y de su vida diaria.
Argumentación enteramente correcta y conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que la razón de ser de esta agravación no es otra que la facilidad ejecutiva que proporciona el vínculo parental ( STS 173/2004, de 12 de diciembre) o asimilado, como pareja de la madre ( STS 957/2013, de 17 de diciembre), ya que el prevalimiento contemplado por el precepto, apoyado en la relación de parentesco o superioridad, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio).
D) Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, como es la atinente a la invocada ausencia de motivación de la pena impuesta.
Con independencia de lo aducido por el recurrente, hemos de concluir que no le asiste la razón. En el caso, el Tribunal sentenciador, tras exponer que el arco penológico debía fijarse en 5 años y 1 día a 6 años de prisión, dada la apreciación de la agravante de prevalimiento del art. 183.4.d CP y la continuidad delictiva del art. 74.1 CP, no sólo indicó que la pena debía fijarse en su mitad inferior por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 66.1.1º CP), sino que impuso la mínima legalmente posible, por lo que la queja carece manifiestamente de fundamento.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.