Auto Penal Nº 649/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1024/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 1024-2015
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2651-2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GIRONA
A U T O Nº 649/2015
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. JUAN MORA LUCAS
En Girona a 22 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- En el auto dictado en fecha 23-11-2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona en el procedimiento de Diligencias Previas nº 2651-2015 se denegó la emisión de los mandamientos judiciales solicitados por los MMEE respecto del terminal telefónico cuyo robo es objeto de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, que fue admitido a trámite, habiéndose remitido a esta Sala las actuaciones originales para adoptar la resolución pertinente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la resolución inicial de la que trae su causa el presente recurso, auto dictado en fecha 23-11-2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona en el procedimiento de Diligencias Previas nº 2651-2015, se denegó la emisión de los mandamientos judiciales solicitados por los MMEE respecto del terminal telefónico cuyo robo es objeto de las presentes actuaciones. En tal solicitud se interesaba que por el Juzgado se emitieran mandamientos dirigidos a varias compañías telefónicas para que informasen si desde el día del acto depredatorio (7-10-2015) se había activado algún número de teléfono con el terminal telefónico sustraído (IMEI 354900067857287) y, de ser así, para que facilitasen los datos identificativos de los titulares de las tarjetas activadas en dicho terminal a partir de la mencionada fecha.



SEGUNDO.- El Juzgador de Instancia desestimó la pretensión de la policía al entender, en síntesis, que la diligencia solicitada supone una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones que resulta desproporcionada, ya que nos hallamos ante un delito menos grave. El Ministerio Fiscal, a través de su recurso de apelación, expone las razones por las que discrepa de dicho razonamiento y por las que considera procedente, necesaria y proporcionada la práctica de la diligencia instructora denegada, que podría permitir la identificación de la persona o personas que han utilizado el teléfono móvil sustraído, y ello, con la finalidad de investigar la autoría del inicial robo del mismo.



TERCERO.- No podemos acoger en esta alzada las pretensiones impugnatorias deducidas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, y ello, por las razones que pasamos a exponer: A.- Que en el art. 588 ter j) LECr , tras la reforma introducida por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, se establece lo siguiente: ' 1. Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial. 2. Cuando el conocimiento de esos datos resulte indispensable para la investigación, se solicitará del juez competente autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precisen lanaturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesión' ; B.- Que en el art. 588 ter a) LECr del mismo texto legal se recoge que ' La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación' ; C.- Que en el art. 579.1 LECr del mismo texto legal se estipula que '1. El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo'; D.- Que la LO 13/2015, de 5 de octubre, no entró en vigor hasta el día 6-12-2015, por lo que resulta evidente que las disposiciones procesales precedentemente transcritas no podían ser aplicadas por la Juzgadora de Instancia al adoptar en fecha 23-11-2015 la decisión que ahora se recurre; E.- Que si bien es cierto que en la Disposición transitoria única, Apartado 2º, de la LO 13/2015, de 5 de octubre, se establece que ' La Ley se aplicará también a las diligencias policiales y fiscales, resoluciones y actuaciones judiciales que se acuerden tras su entrada en vigor en procedimientos penales en tramitación ', no lo es menos que la solicitud policial se dedujo en la instancia al amparo de la legislación procesal entonces vigente, que la resolución de la instancia se fundamentó en dicha normativa y que no se ha sometido a la valoración y a la decisión de la Juzgadora de Instancia la posible práctica de la diligencia instructora controvertida al amparo de lo previsto en la LO 13/2015, de 5 de octubre. Es por ello por lo que la Sala, atendiendo a los límites legalmente establecidos para su función revisora y con la finalidad de no privar a las partes litigantes de una de las instancias, debe limitarse a revisar la decisión judicial adoptada conforme a la normativa entonces vigente, concluyendo que la misma es ajustada a derecho por las razones que pasamos a exponer: E1.- Que la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida en la sentencia de 2 de agosto de 1982, Caso Malone , viene a establecer que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza 'a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación, mientras el mismo esté teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los datos o elementos externos del proceso de comunicación '; E2.- Que en las SSTS, Sala 2ª, de 28-1-2009 , 15-2-2011 , 25-5-2011 y 17-11-2011 se efectúan las siguientes precisiones: a) En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular. Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214, que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07, que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

b) Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura.

Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

c) La doctrina especializada suele entender que el IMSI, desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial. Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando 'asterisco, almohadilla, 06, almohadilla', y pulsando la tecla verde 'llamar'. Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

d) Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Al no afectar a las comunicaciones, pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o 'pinchazos' telefónicos.

e) En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS núm. 249/08, de 20 de mayo , después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para 'la cesión' del IMSI por las operadoras, al amparo del art. 18.4 CE y de la Ley 25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, tampoco se acepta que la 'captura' del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art. 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art. 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional; E3.- Que la Jurisprudencia mayoritaria ( SSTS, Sala 2ª, de 20 de mayo de 2008 , 20 de julio de 2008 , 18 de noviembre de 2008 , 6 de julio de 2009 y 20 de octubre de 2009 , entre otras) ha señalado, en relación con la Ley 25/2007, que la recogida o captación técnica del IMSI y del IMEI por la policía no necesita autorización judicial, pero que la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión por las operadoras de los datos que obran en sus ficheros, sí requiere tal autorización judicial, habiéndose adoptado por la Sala General no jurisdiccional del Tribunal Supremo el 23 de febrero de 2010 el siguiente acuerdo: 'Es necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Mº Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre '; E4.- Que en el caso que se somete a la revisión de esta Sala la solicitud que se efectúa tiene por objeto, no la captura e identificación de los códigos IMEI y/o IMSI por parte de la policía, sino la cesión por varias operadoras de telefonía de la información relativa a los titulares de las tarjetas que se han utilizado en el teléfono móvil sustraído; datos que aparecen recogidos en el art. 3 de la Ley 25/2007 , por lo que la decisión judicial que se adopte deberá necesariamente ajustarse a las prescripciones que en dicha ley regulan la conservación y cesión de los mismos con finalidades de investigación criminal; E5.- Que la Ley 25/2007 tuvo como objetivo principal la transposición de la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones; y que la precitada Directiva se refiere, expresamente, a que los datos conservados deberán estar disponibles a los fines de detección o investigación por delitos graves, definidos éstos de acuerdo con la legislación interna de cada Estado miembro; E6.- Que, tal como ya expusimos en el AAP de Girona, Sección 4ª, dictado en el Rollo de Apelación nº 217-2012, si bien es cierto que la regulación española podía haber sido menos restrictiva a la hora de establecer el elenco de los delitos que permitirían la cesión de datos por las operadoras (véase que en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 19-4-2012, Caso Bonnier , se concluye que el derecho nacional puede facultar, incluso, a los jueces civiles para recabar datos personales de internet para la protección de los derechos de autor), no lo es menos que limita expresamente dicha cesión a la detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves. Véase en tal sentido que en el art. 1.1 de la Ley 25/2007 se restringe la posibilidad de cesión de los datos de tráfico, de localización de personas físicas y jurídicas y de identificación del abonado o usuario registrado ( art. 1.2 de la Ley 25/2007 ) a la comisión de un delito grave (' Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales '); E7.- Que en el supuesto fáctico que se somete a la revisión de la Sala constatamos, de una parte, que los hechos que son objeto de investigación en la presente causa han sido calificados por el Juzgado de Instrucción como un delito de robo con violencia; y de otra, que no puede descartarse que la diligencia instructora solicitada pueda permitir determinar la identidad del autor del mencionado robo, bien por la inmediatez temporal existente entre el acto depredatorio y el uso del terminal sustraído, bien a través de la identificación del autor de la sustracción por el posterior o posteriores adquirentes. No ignoramos que tales posibilidades son más bien remotas, pero nuestra decisión no puede basarse en meras previsiones posibilísticas, sino en la consideración de si puede entenderse agotada la instrucción de la causa dentro de límites razonables; E8.- Que, pese a lo anteriormente expuesto, debemos coincidir con la Juzgadora de Instancia en el hecho de que no nos hallamos ante la investigación de un delito que por su gravedad permita la cesión de datos por las operadoras de telefonía, ya que el hecho denunciado, aunque a la postre fuera calificado como un delito de robo con violencia, no puede incardinarse en ninguno de los siguientes supuestos: 1º.- En el concepto estricto de gravedad del delito que se deriva de lo previsto en el CP, donde se reputan delitos graves los castigados con penas graves ( art. 13.1 CP ), entre otras, las penas superiores a cinco años de prisión ( art. 33.2 CP ), ya que el delito básico de robo con violencia aparece sancionado en el art. 242.1 CP con una pena de 2 a 5 años de prisión y, por tanto, con pena que no excede de 5 años de prisión; 2º.- En la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la superación del criterio de la gravedad de la pena en el juicio de proporcionalidad, en orden a la intervención de las comunicaciones, acudiendo a los criterios del bien jurídico protegido (supuestos de contrabando de tabaco - STC 22-04-2002 -, delitos contra la salud pública - STS 21-05-2009 -, prevaricación -STS 23- 03-2009-, integración en banda armada - STS 13-10-2009 -, robos por grupos organizados - STS 17-06-2009 ), de la relevancia social (multiplicidad de perjudicados en una estafa - STC 20-05-2002 - o grave detrimento económico en un delito contra la propiedad intelectual - STC 18-09-2002 ) y de la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito (fraudes de telecomunicaciones mediante la difusión de descodificadores de canales de televisión de pago -STC 3-04- 2006); y 3º.- En el concepto amplio de gravedad del delito que derivaría de la normativa comunitaria de nuevo cuño, relativa a la lucha contra el crimen organizado, trata de seres humanos y contra la libertad sexual de menores, en la que se está imponiendo la utilización de instrumentos de investigación eficaces en la persecución de estos delitos, se cometan o no dentro de un grupo organizado y puedan o no ser considerados graves; E9.- Que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 8 de abril de 2014 , tiene una incidencia relevante en relación a la petición que ahora se resuelve. Con independencia de que dicha sentencia reproche a la Directiva de la que trae causa la Ley 25/2007 diversas cuestiones que no son de aplicación a la legislación española (entre otras, la relativa a la necesidad de un control judicial en la cesión de los datos conservados, pues la ley española sí exige la intervención judicial para la cesión de dichos datos, quien sólo la autorizará bajo los principios de necesidad y proporcionalidad), lo más relevante de misma es que realiza una interpretación restrictiva de los supuestos en los que la conservación y posterior cesión de los datos conservados es acorde con la normativa comunitaria y con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Conforme a la mencionada sentencia, dicha conservación y cesión deben circunscribirse, exclusivamente, a los delitos graves, pues sólo en esos casos estaría justificada la injerencia que dichas medidas suponen (así se declara en los parágrafos 34, 35 y 36 de la STJUE); E10.- Que es por ello por lo que las dos Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Girona, replanteándose anteriores posturas más flexibles, han concluido que únicamente procederá hacer uso de las facultades de petición de datos que otorga la Ley 25/2007 en los casos que se investiguen delitos graves en sentido estricto, y ello, al tener en consideración: a) que la STJUE de 8 de abril de 2014 , al tratar de esta cuestión, hace referencia a una delincuencia especialmente grave (sólo menciona el terrorismo y la delincuencia organizada), considerándose en dicha sentencia (parágrafos 42, 43, 44 y 60) que sólo la satisfacción del interés general en la lucha contra las manifestaciones más graves de delincuencia justifica la conservación y cesión de los datos a los que se refiere la Directiva; b) que los tribunales nacionales deben respetar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud de los principios de primacía y efecto directo de derecho comunitario; y c) que el artículo 10.2 de la Constitución Española establece que 'las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ' (AAAP de Girona, Sección 4ª, dictados en los Rollos de Apelación nº 106-2014, nº 251-2014, nº 364-2014, nº 414-2014, nº 463-2014, nº 524-2014 y nº 216-2015); E11.- Que, ciertamente, el legislador nacional puede realizar una modificación legislativa que, respetando la mencionada STJUE, regule la materia de una manera más eficaz para la lucha contra la delincuencia y permita adoptar estas medidas en otros tipos de delitos, pero mientras ello no ocurra no debe el Poder Judicial subsanar la inacción o falta de diligencia del Poder Legislativo realizando una interpretación de las normas existentes en contra de la jurisprudencia comunitaria y de los tratados internacionales suscritos por España, singularmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos; y F.- Que la Sala debe añadir, a meros efectos dialécticos, que aunque la decisión judicial que ahora se recurre se hubiera adoptado tras la entrada en vigor de la LO 13/2015, de 5 de octubre, la misma resultaría también ajustada a derecho puesto que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso formalizado, no advertimos que nos hallemos ante la presunta comisión de un delito doloso castigado ' con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión '. Véase en tal sentido que basta la mera lectura de la denuncia que dio inicio al presente procedimiento para constatar que nos encontramos ante un supuesto en el que, por la limitada entidad de la violencia ejercida (un simple empujón que no causó resultado lesivo alguno a la víctima), resultaría en principio aplicable el subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 CP en el que se previene la imposición de la pena inferior en grado a la del tipo básico, es decir, la imposición de una pena que se extiende de 1 año a 2 años menos 1 día de prisión.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE, DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado en fecha 23-11-2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona en el procedimiento de Diligencias Previas nº 2651-2015, del que este Rollo dimana, CONFIRMANDO en su integridad la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.