Auto Penal Nº 650/2002, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2176/2001 de 15 de Marzo de 2002

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dos.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada sentencia por la audiencia Provincial de Zaragoza (sección 3ª), en autos nº 57/00 por delitos de robo e incendio, se interpuso Recurso de Casación por Ángel, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Iglesias Pérez.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación en base a cuatro motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la Sentencia dictada por la sección Tercera de la audiencia Provincial de Zaragoza en fecha treinta de abril de dos mil uno, en la que se le condenó como autor de un delito de incendio en grado de tentativa y uno de robo consumado, a la pena de dos años y siete meses de prisión por el primero, y un año de prisión por el segundo, accesorias de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , indemnización a los perjudicados y pago de las costas.

El motivo, con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim, se formula por vulneración del art. 24.2 de la Constitución , Derecho a la presunción de inocencia.

A) Alega el recurrente que la sentencia para condenar por la existencia de un incendio del art. 351 del CP estima acreditado que el acusado conocía la existencia de una vivienda, la del conserje, en el instituto al que intentó prender fuego, sin que ello conste acreditado, ni tampoco que dicha persona se encontrase en ese momento en la vivienda y el acusado lo supiese , habiendo partido el tribunal de meras conjeturas y sin que exista el enlace preciso y directo que se exige para deducir la culpabilidad ni razonabilidad en el discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico.

B) Se ha dicho, entre otras muchas cosas, que la traducción práctica del Derecho constitucional a la presunción de inocencia consiste sustancialmente en una exhaustiva atención , por parte de los Jueces y Tribunales , sobre todo el material probatorio disponible, absteniéndose de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la participación del acusado en los hechos que se le imputan. Se entiende salvada la protección constitucional cuando se ha dispuesto de una mínima actividad probatoria sobre la que montar las conclusiones inculpatorias ( STS 9-7-01 ).

En cuanto a los indicios, no pueden ser analizados aisladamente, sino que deben considerarse los unos en función de los otros , y de su conjunto deducirse una conclusión lógica y razonable conforme a las reglas o máximas de experiencia atendida la realidad social presente. La censura casacional en este caso no consiste en atisbar o espigar otras conclusiones distintas a partir de los hechos-base presentes, para contraponerlas a las del Tribunal de instancia, sino constatar que el proceso o juicio lógico llevado a cabo por éste se enmarca en un contexto adecuado sin incidir en soluciones arbitrarias, irracionales o incluso desproporcionadas, pues ello está proscrito por el principio de interdicción de la arbitrariedad que vincula a los poderes públicos ( artículo 9.3 C.E .) ( STS 30-4-01 ).

C) La Sentencia deduce el conocimiento por parte del acusado de las circunstancias que sustentan la aplicación del precepto de los siguientes indicios: a) la idea del incendio surge de dos alumnas del centro que conocían la existencia de la vivienda, b) la ejecución del hecho se estuvo madurando bastante tiempo, lo que supuso preparar un plan en el que se tuvo en cuenta sin duda la presencia de la vivienda , fruto de ello y para evitar ser sorprendidos por el conserje se anularon las alarmas y c) lo habitual es que en todos los centros públicos de enseñanza haya un conserje que además vive allí.

En el acto del juicio oral, el acusado relató que le llamaron las dos alumnas del centro -la autora principal de la idea le preguntó si los institutos tenían alarma- y que luego él la llamó y le comunicaron la idea del incendio, y que fueron a comprar el gasoil, luego fueron al centro a reconocerlo e inutilizar los sistemas de alarma -el acusado cortó los cables- y la noche siguiente intentaron prenderle fuego; la testigo participante en los hechos declaró que fueron a la gasolinera y que antes dejaron inutilizados los sistemas de alarma para que no les oyese la gente y el portero porque sabían que vivía allí, o lo suponía, y por eso cortaron los cables, y también dejaron una ventana preparada para poder entrar, el testigo director del centro declaró que el conserje vive allí y que es un hecho generalmente conocido porque la última puerta de acceso da al vestíbulo , que es notorio porque los alumnos le ven salir, el conserje declaró que vivían allí él y su familia desde el año 90, que esa noche estaba allí y no oyó ningún ruido y el día de antes observó que dos pilotos de la alarma no funcionaban, que una puerta de la vivienda tiene acceso a la calle y otras al instituto. A la vista de estas pruebas es evidente que el razonamiento del tribunal al respecto es correcto , ajustado a las máximas de experiencia y debe respetarse por su racionalidad y adecuación a los datos acreditados, pues la ejecución del hecho se planeó y llevó a cabo previendo todas las circunstancias concurrentes, entre ellas reconocer el lugar y cortar los cables para inutilizar la alarma ante la presencia del conserje en el edificio.

Procede la inadmisión del motivo por su manifiesta falta de fundamento de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 237, 238.1,2 y 5 y 240 del CP .

A) Alega el recurrente que la conducta del acusado no es constitutiva de un delito de robo, pues quienes sustrajeron los objetos de forma independiente y sin conocimiento de aquél fueron las dos chicas, no existía concierto previo para dicha sustracción, y su participación en el reparto supondría en todo caso un delito de receptación.

B) Dado el cauce casacional elegido -debemos recordarlo también-, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos que el Tribunal Sentenciador ha declarado expresamente probados ( art. 884.3º LECrim .) ( STS 14-3-01 ).

El elemento objetivo de la coautoría -llámese realización conjunta o toma de parte directa en la ejecución del hecho- , no consiste en la ejecución de los actos que integran el tipo por todos y cada uno de los coautores, sino en la aportación por éstos, durante la fase de ejecución, de actos esenciales para la consecución del propósito común. Desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, acogida por la doctrina de esta Sala en numerosas Sentencias, como las de 12- 2-86 , 24-3-86, 15-7-88 , 8-2-91, 4-10-94 y 24-9-97, la conclusión a la que se llega es la misma. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan colectivo aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que tengan el codominio funcional del hecho, de suerte que éste llegue a ser un hecho de todos porque a todos pertenece. Por lo que se refiere al elemento subjetivo de la coautoría consiste, como tantas veces ha dicho la jurisprudencia , en el acuerdo entre los coautores. Acuerdo que puede ser el producto explícito de una deliberación pero también el mero dolo compartido del acuerdo tácito que es el que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en práctica ( STS 25-3-00 ).

Según la jurisprudencia de esta Sala que se expone en la Sentencia 135/97, de 4 de febrero, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 14.3º del CP. de 1973 y en el 28 b) del CP. de 1995, cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

La Sentencia de esta Sala de 24.2.95 entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común , y que resulta causalmente eficaz para el resultado, (en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sala de 28.1.78, 18.6.81, 27.10.82, 26.4.89 , 14.2, 15.7 , 23.9 y 26.12.93, y 7.12.94) ( STS 4-3-99 )

Tanto la doctrina como la Jurisprudencia -SS de 3-7-86 y 20-11-81- han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es , con lo que se ha llamado el dolo compartido ( STS 2-7-98 ). Muchas son las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría directa de la cooperación necesaria o de la mera complicidad, tales como la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado". Todas ellas exigen sin embargo un grado más o menos amplio de consenso. Todas ellas parten de un concierto previo que incluso puede devenir después en las denominadas participaciones adhesivas que surgen "subsequens", tras la iniciación y durante el desarrollo del "iter criminis" ( STS 22-4-97 ).

C) El factum de la Sentencia relata que, el día siguiente a haber entrado en el instituto para reconocer el lugar y preparar el incendio cortando el acusado los cables de tres alarmas situadas en la planta calle, y tras haberse desplazado el acusado y sus acompañantes hasta el instituto, saltaron la valla metálica y se dirigieron hacia la ventana que habían dejado desencajada , el acusado con la ayuda de un destornillador quitó las bisagras y la descorrió y entraron, llegados a la conserjería desatornilló con el mismo instrumento la parte superior de la cristalera y tras abatirla forzando la pletina de sujeción penetró en la oficina abriendo la puerta desde dentro a las chicas que se apropiaron de los efectos y el dinero, y tras preparar el incendio salieron y fueron a tomar una copa repartiéndose lo sustraído.

El acusado con la ventaja de la desactivación de las alarmas que había realizado el día anterior permitió, facilitó o propició con su conducta que sus acompañantes accedieran a la oficina donde se hallaban los objetos y que los sustrajeran y además se repartió con ellas dichos objetos, tenía el dominio del hecho, aportó una actividad causalmente eficaz para el resultado y de modo implícito mostró su consenso o acuerdo tácito participando en el reparto de lo así sustraído.

Procede la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

TERCERO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 351 del CP .

A) Alega el recurrente que dicho precepto exige la existencia de un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas que no consta que hubiera tenido lugar de consumarse el delito por haberse producido los hechos en fin de semana, no especificando el factum si el portero y su familia se hallaban en la vivienda.

B) En los recursos de casación fundados en el nº 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la Sentencia recurrida , pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos ( STS 11-5-01 ).

El relato debe de integrarse con otros datos de hecho que indebidamente se han deslizado en la fundamentación y que debieron incluirse en aquél; es evidente que la integración del factum con estos datos, también de hecho, indebidamente desplazados a la fundamentación jurídica, colorean inequívocamente la actuación del recurrente ( S.T.S. 10-5-01 ).

C) El factum expresa que en la planta calle del edificio tenía su sede entre otras dependencias la vivienda del conserje en la que éste moraba con su mujer y sus dos hijos, y se reitera el mismo dato indicando que la vivienda, en la que habitaba el portero junto con toda su familia se encontraba junto al vestíbulo y el aula de 2º de ESO en unidad arquitectónica inseparable con el centro. El fundamento de derecho segundo expresa que para evitar ser sorprendidos por el conserje se anularon los sistemas de alarma la tarde del viernes. Esta presencia, acreditada como se vio por las pruebas testificales , revela el peligro a que se refiere el precepto que, por tanto, ha sido correctamente aplicado, pues el relato no excluye lógicamente la presencia de la familia del portero en su morada habitual en el momento de los hechos por tratarse de la madrugada de un domingo sino que parte de lo contrario.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

CUARTO.- Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 16.1 del CP y consiguientemente del art. 351 del mismo texto .

A) Alega el recurrente que la conducta que llevó a cabo el acusado no era apta para el resultado perseguido por lo que se trata de una tentativa inidónea cuya incriminación ha sido eliminada del Código Penal .

B) La jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la reforma del art. 16 CP. 1995 no ha modificado la punibilidad de la tentativa inidónea. Si bien dos Sentencias aisladas de esta Sala han llegado, inmediatamente después de la entrada en vigor del CP. 1995, a una conclusión diversa, lo cierto es que las decisiones posteriores han establecido lo contrario (confr. S.S.T.S. 21-6-99; 13-3-2000; 2-6-2000 ). La Sala ha señalado que la expresión "objetivamente" no implica idoneidad de los medios o del objeto. Por el contrario, de lo que se trata es que la producción del resultado no debe depender de la imaginación o fantasía del autor , sino de un plan que tenga un fundamento racional. La distinción entre tentativas idóneas e inidóneas , como lo viene señalando un importante sector de la doctrina, carece de razón de ser y no puede ser el fundamento político criminal de la no punibilidad de las supuestas tentativas inidóneas. Es claro que, contemplada la acción ex-post , toda tentativa es inidónea, pues de lo contrario , la acción hubiera conducido a la realización del tipo ( ST.S. 13-6-01 ).

Así las cosas, actualmente no cabe duda alguna acerca de la necesidad de que haya una aptitud objetiva de la conducta del reo para producir el hecho delictivo, a los efectos de poder considerar que en el caso existió una iniciación de la ejecución constitutiva de tentativa de delito. La falta de objeto adecuado, o la total falta de idoneidad del curso causal iniciado para producir el resultado previsto como delictivo, determinan la atipicidad del hecho: faltaría el tipo de la tentativa y el hecho habría de quedar impune ( STS 10-3-00 ).

C) En el supuesto de autos y con pleno respeto al factum de la Sentencia, como exige el cauce casacional escogido, aparece que el acusado y sus acompañantes procedieron a desparramar el contenido de los bidones de gasoil por el vestíbulo, pasillos, accesos al archivo-botiquín , aula de 2º, aula de 3º y conserjería cubriendo suelos, papeles, mesas y sillas y colocando en las últimas dependencias cuatro artilugios incendiarios junto a los papeles empapados de gasoil, consistentes en una caja de cerillas abierta y doblada por su solapa habiendo introducido entre las cerillas una colilla de cigarrillo encendido allí mismo a modo de mecha, permaneciendo la caja acoplada verticalmente a un tapón de botella recortado en el medio, artilugios que en el fundamento de Derecho primero se califican de potencialmente idóneos para prender fuego a la sustancia inflamable pues de haber perdido la verticalidad podían haber ocasionado el incendio. No se da ni la falta de objeto adecuado , ni la total falta de idoneidad del curso causal iniciado para producir el resultado previsto, sino una potencial adecuación para producirlo.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Conforme a lo expuesto,

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta Resolución.