Auto Penal Nº 651/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 497/2004 de 07 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 50/2003, dimanante de las Diligencias Previas nº 1772/2002 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, se dictó Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003 , en la que se condenó a Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros (esto es multa de 2.700 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio, profesión u oficio, durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado que el recurrente Andrés , actuando en nombre y representación de la entidad DARAC S.L., de la que era administrador único, recibió de tres personas la cantidad de 10 millones de pesetas, para adquirir un inmueble, el cual era objeto de una subasta, para lo cual se suscribió entre las partes un contrato de compromiso, elevado a público. En ese contrato se estableció una cláusula en la que se indicaba, que si tras las gestiones oportunas del Sr. Andrés , no fuera posible la adquisición del inmueble en cuestión, éste en la condición en que interviene, se compromete a la devolución integra de las cantidades entregadas en este acto, fijándose la fecha de 31-12-01, prorrogándose la devolución de las cantidades a otra fecha, el 10-02-02, mediante un anexo al contrato de compromiso, si bien llegada esa fecha, el acusado no devolvió la cantidad.

La referida vivienda no pudo ser adquirida por el acusado al haberse cancelado el embargo preventivo, sin embargo el acusado con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial lo hizo suyo, incorporándoselo a su patrimonio.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Andrés , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Isabel Torres Coello, con base en único motivo: por infracción de principio constitucional con base en el número 4 del artículo 5 de LOPJ .

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

UNICO.- La representación procesal del recurrente fundamenta el motivo en infracción de principio constitucional con base en el número 4 del artículo 5 de LOPJ , al haber incurrido el juzgador de instancia en infracción del derecho a la presunción de inocencia por graduación indebida de la pena.

A) Alega el recurrente, que en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, el hecho de que se estimen unos antecedentes no computables como elemento para deducir la voluntad delictiva de su patrocinado incumple claramente el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que esta predisponiendo en algo tan esencial como la graduación de la pena al juzgador, en contra de su defendido.

B) Según tiene declarado esta Sala, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente ( STS 15-10-04 ).

El Tribunal de instancia dentro de las facultades discrecionales que legalmente le correspondían, ha seguido parámetros orientadores establecidos por la Ley, en la línea marcada por la Jurisprudencia, pues como dice la STS núm. 879/99, de 3 de junio "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente".

Ello es lo que viene a señalar la regla 1ª del actual art. 66 del CP vigente, como también lo hacía la regla 4ª del art. 61 del CP de 1973 aplicado al caso, aunque con la precisión de que la pena se impondrá en el grado mínimo o medio, debiendo recordarse al efecto que esta Sala tiene dicho al respecto ( SS 17 de febrero, 11 de noviembre y 14 de noviembre de 1986 y 20 de febrero de 1987 y 14 de junio de 1988 ) que la determinación exacta de la pena corresponde al Tribunal de instancia en ejercicio de un arbitrio no revisable en casación, en tanto no se rebase el techo legal del grado medio ( STS 21-06-04 ).

C) En el caso presente, conviene puntualizar en primer lugar que aunque el recurrente alega al desarrollar el motivo, infracción del principio de presunción de inocencia, en ningún momento en el desarrollo del motivo hace alusión al mismo, sino que se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial manifestando que el hecho de estimar unos antecedentes penales no computables como elemento para deducir la voluntad delictiva, ha supuesto la imposición de una pena mayor.

Aun así, y partiendo de que el acusado no niega los hechos ocurridos, y centrándonos pues en la motivación de la resolución en cuanto a la pena a imponer hay que indicar por un lado y en consonancia con la jurisprudencia señalada en el apartado anterior que el Tribunal al individualizar la pena, no superó el grado medio establecido en el art. 251 del CP , al imponer una pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros, no siendo pues revisable la misma en casación al no resultar desproporcionada y por otro que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia la Audiencia si bien establece que se ha tenido en cuenta la reiteración delictiva del acusado- si bien los antecedentes penales no son computables-, si son demostrativos de su predilección por este tipo de delitos, también ha hecho referencia al numero de perjudicados y a la gravedad de los hechos realizados máxime, como indica el órgano a quo, cuando el acusado se dedicaba profesionalmente a ello.

Trasladadas estas consideraciones al presente caso, es de advertir que la Sala ha tomado en consideración como prueba de cargo para imponer la pena, no solamente lo mencionado anteriormente sino :

a) la propia declaración del acusado, prestada en la vista oral, en donde reconoce los hechos manifestando que tuvo un trompazo importante en la sociedad por otra subasta y no tuvo tiempo de devolver el dinero que le dieron.

b) El testimonio de los perjudicados, manifestando la no devolución del dinero entregado.

c) El contrato de compromiso, así como su prórroga.

Es por lo que, en definitiva, resulta patente que concurrieron elementos de cargo, de distintas procedencias, incluida la declaración del propio acusado, y que fueron tratados con la racionalidad requerida. En efecto, hay datos acreditativos del dinero entregado por los clientes relacionados en los hechos y de que el acusado hizo suyas esas cantidades.

En fin, la pena impuesta por el tribunal se encuentra suficientemente acreditada en la sentencia, deduciéndose de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente, y esta Sala considera suficientemente motivada la individualización de la pena impuesta por el Tribunal en la extensión que ha estimado oportuna en base a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho.

Por todo lo cual procede la desestimación del motivo, en base al artículo 885.1 de LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.