Auto Penal Nº 652/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 371/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00652/2008

Rollo Nº: RT 371/08-S

Órgano: Juzgado de Instrucción Nº 3 de O Porriño

Procedimiento Origen: Diligencias Previas Nº 1338/07

Apelante: Íñigo

Procuradora: OLGA MOSQUERA LORENZO

Letrado: JOSE M. NIETO RAMILO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

AUTO

En Pontevedra, a veinticinco de noviembre de do mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de referencia, por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de O Porriño, se dictó auto con fecha 23 de mayo de 2008 , resolviendo un recurso de reforma, cuya Parte Dispositiva determina "Se desestima el recurso de reforma presentado por la representación procesal de Íñigo contra el auto de 15 de febrero de 2007 dictado en las presentes diligencias previas, confirmando éste en todos sus pronunciamientos".

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución e interpuesto con carácter subsidiario recurso de apelación, se admitió a trámite, y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: Se viene a recurrir, en definitiva, ante esta alzada, el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 15 de febrero de 2008 que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa al considerar que, de lo actuado, no aparecía debidamente acreditada la perpetración del delito que dio lugar a su formación, insistiendo el recurrente que el incumplimiento contractual del denunciado o bien es constitutivo de delito estafa inmobiliaria del Art. 251.1 del Código Penal , esto es, en su modalidad de enajenación de un inmueble careciendo de facultad de disposición por haberla ya ejercitado, o bien es constitutivo de un delito de apropiación indebida al haberse quedado el denunciado con la cantidad de 3.000 euros entregada por el denunciante a cuenta al tiempo de la firma del contrato de compraventa, interesando, en consecuencia, la revocación de aquélla resolución y la continuación del procedimiento.

Se opone el Ministerio Fiscal al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Como es sabido, el núcleo esencial de la estafa radica en el engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y por ende para que en la convivencia social actué como estimulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero , en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño. A partir de aquí, la jurisprudencia se ha preocupado de distinguir entre el dolo penal de estafa y el dolo civil, al que se refiere, como supuesto de nulidad del consentimiento, los Arts 1265, 1269 y 1270 del Código Civil , que puede ser subsiguiente a la concertación del negocio jurídico, e incluso el mero incumplimiento del convenio por causas no dolosas y que dará lugar, en su caso, a la correspondiente acción civil por falta de cumplimiento adecuado de las obligaciones contraídas, por más que conlleven ineludiblemente el reproche social y moral. La diferencia entre el dolo civil y el dolo criminal vendrá marcada a través de los llamados negocios jurídicos criminalizados, que encuadrarán el tipo penal de estafa cuando se constituyan en una pura ficción al servicio del fraude, y que existirá sólo en los casos en los que el autor simule un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería no hacer efectiva la contraprestación o tenía pleno conocimiento de la imposibilidad de hacerla, es decir, defraudar con evidente ánimo de lucro, aprovechándose del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento (así, SS 17-2-1988; 16-7-.1990; 24-3-1992, 30-5-1997, 28-6-1998; 27-9-1991; 24-3-1999 , entre otras muchas).

Sentado lo anterior, en el caso concreto, hay que partir de la existencia de un contrato de compraventa firmado por denunciante y denunciado en junio de 2006, de cuyo clausulado cabe extraer: que el comprador - denunciante, entrega a cuenta a la firma del contrato, la cantidad de 3.000 euros; que las partes pactan las sucesivas entregas de dinero hasta el abono total del precio de la compraventa; que se establece una condición resolutoria a favor del vendedor - denunciado para caso de que el comprador incumpla alguno de los plazos del precio de venta convenido; y que en el caso de que no se pudiese efectuar la venta (entrega de la vivienda) en la fecha estipulada, el vendedor abonará al comprador la cantidad recibida con un interés del 6%.

Afirma el recurrente en su denuncia que el vendedor nunca le comunicó el inicio de las obras ni le aportó copias de la licencia de obras y seguro, pese a los reiterados requerimientos, comunicándole, pasado el tiempo, que había vendido la finca a otro comprador, negándose a devolverle la cantidad entregada como señal. Por su parte, el denunciado que reconoce la existencia del contrato y la entrega del dinero a cuenta, sostiene que el denunciante no cumplió con los plazos pactados, requiriéndosele a través de burofax para que abonara las cantidades debidas o, en caso contrario, se procedería a la resolución contractual (extremos que acredita documentalmente), lo que terminó haciendo, vendiendo la finca a otro comprador.

Resulta evidente, pues, a la vista de lo actuado, que no nos hallamos ante ningún engaño previo o concomitante a la firma del contrato de compraventa, sino, por el contrario, tal y como sostienen el instructor y el Ministerio Fiscal, ante un incumplimiento contractual cuyo alcance y consecuencias habrá de ser resuelto en la vía civil correspondiente, lo que, de antemano, excluye el pretendido delito de estafa; y, por la misma razón, tampoco podemos hablar de apropiación indebida, pues el dinero entregado por el denunciante no se hizo en virtud de título que obligara a entregar o devolver la cantidad, sino como parte del precio de la compraventa, insistiendo en que las vicisitudes contractuales quedan, en el caso concreto, extramuros del derecho penal, por el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mosquera Lorenzo en nombre y representación de la entidad Balboricha Inmobiliaria S.L., contra el auto de fecha 23 de mayo de 2008 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de O Porriño , confirmando, íntegramente, la resolución recurrida y aquélla de la que trae causa, con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), Dª. NÉLIDA CID GUEDE y Dª CRISTINA NAVARES VILLAR (Ponente).