Auto Penal Nº 652/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 668/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 668/2016
DP 930/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num 33 Barcelona
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª INAMCULADA VACAS MARQUEZ
Dº PILAR PEREZ DE RUEDA
Barcelona, a 14.10.2016

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num 33 de Barcelona dictó Auto con fecha 7.9.2016 del corriente desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el inicial auto de 29.8.2016 manteniendo la prisión provisional comunicada y sin fianza adoptada inicialmente y contra el mismo se ha interpuesto recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Aurora Auto que disponía el mantenimiento la PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA del apelante. Admitido a trámite la apelación interpuesta y dado traslado al Ministerio Fiscal, informando el 5.10.16 y se opone al recurso compartiendo el Fiscal por sus propios fundamentos, la resolución recurrida solicitando se desestime el recurso de apelación.

Se tramita la apelación sin constar alegaciones posteriores en el testimonio remitido.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente y dada cuenta deliberado se procede a resolver.



TERCERO.- El Auto recurrido desestima el recurso de reforma interpuesto por el ahora apelante contra el previo Auto de 29.8.2016 y mantiene la prisión provisional , y así lo dice en su parte dispositiva ' ' en los términos acordados en el mismo' y recoge por remisión al contenido del previo Auto dictado y que fue recurrido en reforma, sus mismos elementos que allí se explicitan esencialmente, los indicios que valora, mencionando en el fundamento único del Auto directamente apelado : a) Lo expuesto en el atestado policial b) La identificación que en el mismo consta hizo ante los agentes policiales de los agresores detenidos en la calle el marido de la víctima y testigo del hecho

CUARTO. El apelante, centra su apelación en: a) La existencia de una duda sobre la participación de apelante en los hechos no habiéndose concretado quien fuera el autor dl robo , hallarse identificado con pasaporte y hallarse en disposición de someterse a control judicial siendo otras medidas menos restrictivas e injerentes posibles poniendo de manifiesto el carácter subsidiario y limitado de la medida de prisión provisional.

En consecuencia suplica la puesta en libertad tres la revocación del Auto apelado.



QUINTO .- Dado traslado al Ministerio Fiscal del recurso de apelación , informó y se opone al recurso compartiendo el Fiscal por sus propios fundamentos, la resolución recurrida solicitando se desestime el recurso de apelación. Se tramita la apelación sin constar alegaciones posteriores en el testimonio remitido.

Fundamentos

PRIMERO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.



SEGUNDO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.



TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).



CUARTO.- Los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión,de modo que si bien es cierto que, en un primer momento,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4),es el caso, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].



QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.



SEXTO.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido a) La declaración de la presunta víctima en la policía, el 29 de agosto en Vic ante la policía folio 86 sin que por su estado de salud derivado de la fractura sufrida en el curso de robo que es indiciaria del acaecimiento del hecho y de la presencia junto a ella del testigo su marido pues ella a consecuencia del golpe no recuerda sino el tirón del bolso que llevaba sujeto, el resistirse ella, el forcejeo por un instante la caída a tierra y que se trataba de dos chicos uno de ellos fue el que dio el tirón y huyeron ambos a la carrera, siendo que su pareja pudo seguirles unos metros aunque ella no pudo verlos y refiere su fractura clavícula y posteriores secuelas aún en estudio .

b) La declaración denuncia del marido de la víctima y testigo directo de los hechos hecha ante la policía folio 13 en la que refiere el robo , la agresión la caída, las lesiones de su esposa, su persecución la identificación de los autores, el hecho de que a los pocos minutos y en las proximidades fueran detenidos dos personas que coincidían con la descripción el hecho de ofrecerse a acompañar a los policías hasta donde estaba retenidos y el reconocimiento sin duda de los mismos precisando que el concreto autor del tirón era el que llevaba camiseta de color crudo y pantalones claros cortos. Y el que llevaba camiseta azul le acompañaba.

c) Lo obrante en el atestado donde los policías refieren la llamada de auxilio, reciben la descripción, la radian, son hallados a los pocos minutos en las proximidades dos chicos coincidentes con la descripción, la llegada del marido de la víctima que los reconoce sin duda, refiriendo el atestado, folio 3 de 4 del mismo folio 11 de las actuaciones que estas personas al ver a los agentes giraron y comenzaron a caminar en dirección contraria, que se ocultaron en un párking en estado de nerviosismo cuando fueron detenidos.

d) Constan las lesiones por el parte de atención urgente folio 15 que refiere fractura de clavícula hematomas y al folio 77 refiere TCE leve y pérdida de conocimiento, hematoma subdural contusión temporo occipital y empeoramiento radiológico parte de lesiones, Los elementos indiciarios que se han citado anteriormente, en esencia recogidos en los autos dictado y en el apelado, coincidentes en lo esencial con lo valorado en el Auto apelado, cuya fundamentación se asume por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al propio Juez instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no pueden ser discutidos a estos efectos.

En esencia, motivaron la resolución anterior decretando la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como los elementos de gravedad de los delitos imputados y de las penas asociadas, ( ROBO OCN VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA Y LESIONES CONSUMADAS ) tienen a nuestro criterio, son compartidos por la Sala. Aún así la Sala comprueba en el testimonio recibido que se constatan esos elementos.

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el instructor nos parecen ,razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción ,pues no sabemos qué otras diligencias de instrucción se llevan a cabo Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) , Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, como señala también el Fiscal, (503 1.1º. LECRM.) para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo consumado para las lesiones y el de tentativa para el robo y si bien en grado de tentativa no supera los dos años, el delito de lesiones consumadas si tiene una pena superior a los dos años y no es razonable considerar se presente en modo imprudente por la dinámica comisiva indiciariamente expuesta, sino doloso en todo caso, pues ciertamente no aparece indiciariamente en forma imprudente pues los atacantes propinan un tirón al bolso que una mujer portaba colgado siendo más que previsible que la víctima pueda al menos desestabilizarse al empelar violencia para arrancar el bolso cosa que así ocurrió por lo que como mucho podría apreciarse el dolo eventual equiparado penológicamente al dolo directo, e incluso estima la Sala que el dolo directo ni siquiera es descartable pues es de ver que la víctima refiere en su declaración policial que forcejeó , lo que puede indiciariamente descartar el dolo eventual e inclinar la valoración al directo .

Es de notar que el auto que dispuso la prisión se adopta prácticamente al inicio de la instrucción, y no es óbice para considerar indicios los señalados que se contengan en el atestado y que sólo se hubiera adoptado como instrucción el interrogatorio del imputado, ello es bastante para inicialmente acordar la medida en la forma en que se ha hecho. Es de ver que en la comparecencia de prisión no se solicita por la defensa nada con carácter previo a la adopción de la medida al instructor.

SEPTIMO.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO.- Respecto del arraigo del apelante hemos de referir que es innegable no se refiere acreditadamente ni familia, ni trabajo, ni entorno de apoyo, ni capacidades profesionales, ni responsabilidades familiares, que se concreten suficientemente que operen como efectivo contrafreno a una tentación de ponerse v fuera del alcance de la Administración de justicia dada la penalidad asociada, riesgo valorado en el auto confirmado al desestimar la reforma que lo es por los motivos y fundamentos del auto inicialmente dictado, en los términos acordados en el mismo .

Ello permite valorar que , en conjunto, no se puede ni afirmar un arraigo determinante ni establecer que no intenté sustraerse a la acción de la Justicia o reiterar la comisión delictivita como medio de subsistencia.

Todo ello revela que no estima la Sala que otra medida sea, a la par que proporcional y necesaria, capaz de asegurar el mismo resultado con menor limitación de derechos, pues se ha demostrado, , puede haber cometido hechos tan graves como los imputados por las lesiones producidas sobre todo cuyo alcance final debe aún determinarse, de manera que no alcanzamos a encontrar una medida distinta a la adoptada en este momento por el Juzgado instructor.

El propio apelante declaró carecer del folio 26 que vivía en la calle NOVENO-Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

En este caso ponderamos la gravedad del delito por los que por ahora viene imputado el apelante relatados en los hechos y antecedentes de este auto, robo con violencia e intimidación del 237 y 242.1 y delito de lesiones del art 147.2 CP . El Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal, al igual que el Juzgado que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica, arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias presentadas por su defensa no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal a pesar de la correcta labor de su defensa. Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena.

Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis exculpatorias de la defensa, y atendida la peligrosidad a la que hemos hechos referencia, pues es un delito que crea un peligro objetivo para las personas Es razonable pensar que pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huída no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso. Tampoco se aprecia que el arraigo que menciona podría contrarrestar esa hipótesis. No acredita a nuestro criterio un modo estable de vida en un entorno personal y familiar que haga que este opere de contrafreno, sin mayores responsabilidades personales familiares o cargas, o capacidades de las que él responda, acreditadas, que sean contrapesos a la tentación de huída.

En estas apreciaciones coincide el Ministerio Fiscal en el informe prestado en la vista de la apelación efectuada el día de hoy.

El Auto se apoya igualmente en otro riesgo, a conjurar, el de reiteración delictiva, basado en carecer de trabajo y valorar el auto apelado que el propio apelante reconoció que se dedicaba a la comisión de faltas como medio de subsistencia., así como antecedentes por delito patrimonial Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo,en cuanto al riesgo de fuga,y de reiteración objetivamente necesaria y proporcional, en los términos expresados todo ello sin perjuicio de que el instructor la modifique si del avance de la investigación o del momento procesal subsiguiente, estime que dejan de concurrir en cualquier momento cualesquiera de los elementos en que se funda apreciado ello de oficio o a petición del Fiscal o la defensa.

DECIMO.- Además el Auto apelado refiere que se estima igualmente que la ausencia de arraigo, la falta de disponibilidad de medios económicos para atender su subsistencia se considera imprescindible a fin de evitar la reiteración delictiva, que se estima así hay que entenderlo como modo de subsistencia en esas circunstancias a la vista de los indicios de la comisión de los hechos, lo que tampoco puede ser considerado irrazonable o ilógico en el momento en que produce dicha valoración..

DECIMO
PRIMERO.- Respecto a la duración de la prisión provisional está hasta este momento plenamente justificada en relación al procedimiento mismo en los términos del art 504.1 LECRM por cuanto queda dicho y diremos siendo además así que ningún elementos de las alegaciones ha cuestionado que la causa no se haya instruido sin dilaciones indebidas graves siendo así que ya está señalada dictado auto de apertura de juicio oral habiéndose cometido supuestamente los hechos en fecha cercana sin que por ello se haya demorado la instrucción razonablemente, siendo previsible una rápida celebración al. Y ello sin perjuicio a la vista de nuevos u otros elementos y ponderando el paso del tiempo, pueda adoptarse otra medida o mantenerse esta por el instructor en cada caso pues como ya hemos dicho si bien es cierto que, en un primer momento,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4),es el caso, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ].

Y ello haciendo constar que en este caso no sólo se ha dispuesto la prisión por la gravedad de los hechos y el tipo de delito sino por las demás circunstancias ya referidas.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Aurora contra el Auto, fecha 7.9.2016 del corriente desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el inicial auto de 29.8.2016 manteniendo la prisión provisional comunicada y sin fianza adoptada inicialmente ,Auto que se confirma. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales ADVIRTIENDO QUE DEBERÁ ser traducido de darse las circunstancias que conforme a lo previsto en la LECRIM lo hacen necesario. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.+