Auto Penal Nº 653/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 710/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
AUTO: 00653/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: 662000
N.I.G.: 06015 52 2 2016 0000633
RT APELACION AUTOS 0000710 /2017
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Adolfo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANTONIA MUÑOZ GARCIA,
Abogado/a: D/Dª EMILIO DANIEL CORTES BECHIARELLI,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
A U T O NÚM. 653/17
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN
MAGISTRADOS:
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
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ROLLO Nº: 710/17
CAUSA: 160/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N. 4 DE CÁCERES
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En Cáceres, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de 18 de mayo de 2017 , se acordó desestimar el recurso de reforma interpuesto por Adolfo contra el Auto de 6 de abril de 2017 en el que se acuerda incoar diligencias previas, interponiéndose contra indicada resolución por la representación del mismo recurso de apelación, del que se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, acordándose remisión de las actuaciones a esta Sección.

Segundo.- Que recibido que fueron las actuaciones en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, quedando pendiente de señalamiento de votación y fallo.

Tercero.- Se señala votación y fallo el 4 de septiembre de 2017, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente para resolver.

Cuarto.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- La defensa del investigado interpone recurso de apelación, previo infructuoso intento de reforma, contra el auto que acordó incoar diligencias previas frente a él a partir de un testimonio remitido por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Extremadura, por la posible comisión por su parte de un delito de quebrantamiento de condena por incumplimiento de una pena de 210 jornadas trabajos en beneficio de la Comunidad impuesta como responsabilidad personal subsidiaria derivado del impago de una multa a la que fue condenado por sentencia de 28 de junio de 2.011 .

Según informaba el CIS en aquel testimonio, al condenado se le hace el primer Plan de Ejecución para cumplir las 210 jornadas de TBC en Cáritas Cáceres con fecha de inicio 6/6/2016, me comenta que tiene un drenaje y no podrá asistir hasta finales de mes o principios de julio, cosa que no hace. Se intenta contactar con él, tanto la Entidad como este Servicio de Gestión de Penas llamándole por teléfono que no coge para que asista a cumplir o venga por aquí para adaptarle a su limitación según informe médico de 8.7.16; ante la imposibilidad de ponernos en contacto con él por incidencia para el día 11.8.16 a las 12:00 horas, asiste y se le hace un nuevo Plan con fecha de inicio 10.10.16 ya que antes no había plazas en la Entidad. Nos comunica Cáritas, donde tenía que iniciar, que no ha asistido ni avisado ni comunicado nada del motivo de su incumplimiento. Al no saber nada de él se le cita por incidencia para el día 17:11:2016 a las 10:30 horas incompareciendo a la cita ....

Frente a aquel auto de incoación la defensa interpuso recurso de reforma alegando que el posible delito estaría prescrito, por lo que procedería acordar el sobreseimiento de las diligencias, pretensión en la que insiste en su recurso de apelación. Se alega en el recurso que la primera incomparecencia ante la Entidad para el cumplimiento del Plan de Ejecución, el 6 de junio de 2.016, estaría justificada por razones médicas, por lo que resultaría penalmente atípica y la segunda, el 10 de octubre, lo sería cuando ya habían transcurrido más de cinco años desde la firmeza de la sentencia, por lo que la pena pendiente estaría prescrita y no se habría cometido el delito de quebrantamiento. El Juzgado rechaza su pretensión señalando que no puede descartarse que el incumplimiento tuviera lugar el día 6 de junio; baste con la mera lectura del informe remitido por el servicio de Gestión de penas, de fecha 18 de noviembre del 2016, para entender que hubo voluntad de incumplir, desde el principio, pues excusándose en la misma enfermedad no cumplió ni con el primer plan ni con el segundo, lo que motivó al emisión de informe forense, que concluyó que en modo alguno la enfermedad que padece, en la que justificó su primera incomparecencia, es incompatible con el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. No habiendo por otra parte justificado mediante informes médicos o bajas laborales, que el día 6 de junio o fechas posteriores estuviera imposibilitado para el cumplimiento.

Segundo.- Lo que se recurre es un auto de incoación, por lo que debemos señalar en primer lugar que para rechazar la incoación de unas diligencias y decretar en su lugar su sobreseimiento, como pretende la defensa, la atipicidad de los hechos puestos en conocimiento del Juzgado debe ser clara y rotunda, sin necesidad de realizar ninguna diligencia encaminada al esclarecimiento de los hechos; por el contrario, si tales diligencias resultan necesarias para determinar la existencia o inexistencia del delito (y en este caso lo sería cuando menos la acreditación de la justificación médica de la primera incomparecencia para el cumplimiento del plan de ejecución en junio de 2.016) la decisión de incoar las diligencias resulta plenamente ajustada a Derecho, a salvo lo que pueda acordarse después a la vista de los datos recabados en el trámite previsto en el artículo 779 de la Ley Procesal .

Tercero.- La precedente consideración bastaría para la desestimación del recurso; sin embargo, no está de más realizar unas reflexiones acerca de la cuestión controvertida relativa a la prescripción, pues ello puede abundar en la razón por la que el recurso ha de ser desestimado.

El auto apelado realiza un exhaustivo estudio sobre la posibilidad de interrupción de la prescripción de la pena que, por su interés, merece ser transcrito en este auto a efectos didácticos, pues esta resolución, a diferencia del auto apelado, tendrá acceso a la base de datos del CENDOJ y su consulta puede ser útil: Por su parte el art. 134 del mismo Código establece respecto del cómputo del plazo prescriptivo que: El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse.

Sobre la determinación del dies a quo Los plazos de prescripción de las penas empiezan a correr con la firmeza de la sentencia condenatoria en la que tales fueron impuestas y desde le fecha de aquella Sentencia que ganara firmeza y únicamente se ven interrumpidos con el comienzo efectivo del cumplimiento de dichas penas, en este caso, este no puede ser otro que el de la fecha en que fue dictada la sentencia firme, es decir, el 28 de junio del 2011 .

En segundo lugar, y sentado lo anterior, la cuestión más relevante en esta causa es la relativa a la interrupción de la prescripción, siendo de interés algunas consideraciones de carácter general al respecto.

Sobre la interrupción de la prescripción de la pena en general.

La cuestión de si el comienzo efectivo de la ejecución de la pena constituye la única actuación capaz de interrumpir la prescripción de la pena o si cabe reconocer eficacia interruptiva o paralizadora de la prescripción a otras actuaciones 1) Por un lado, una interpretación restrictiva que, sobre la base de la dicción literal del artículo 134 del CP (o de su antecedente en el CP de 1973 , el artículo 116 del Código Penal ), entiende que el plazo de prescripción de la pena empieza a correr desde la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria (o desde la fecha del quebrantamiento de condena) y sólo se detiene o interrumpe con el efectivo inicio del cumplimiento de dicha pena (a lo que se añadía, en el Código Penal de 1973, como único acontecimiento interruptor de la prescripción además del ya mencionado cumplimiento efectivo de la pena- la comisión de otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción).

Ésta es la solución acogida en la STS de 15 de julio de 1993 . Interpretando el artículo 116 del Código penal anterior, el TS expresamente indica que la prescripción de la pena es de apreciar cuando el plazo prescriptivo de la pena (en el caso concreto analizado en dicha sentencia: 10 años) hubiera transcurrido «antes de iniciarse la ejecución de la pena y sin que el reo hubiera cometido nuevo delito, habida cuenta de que esta última circunstancia (que el reo cometiere otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción) es la única causa de interrupción de la prescripción de la pena prevista en el artículo 116.2 del Código Penal ».

Ésta parece ser también la solución interpretativa de las SSTS de 30 de septiembre de 1992 y de 12 de mayo de 1993 -dictadas bajo la vigencia del Código Penal de 1973-. Decían ambas que la prescripción de la pena se presenta cuando, dictada ya sentencia firme condenatoria, pasa el plazo que prescribe el art. 115 del Código sin actividad de ejecución de la pena impuesta, ya porque no comenzara a cumplirse, ya porque llegara a quebrantarse su cumplimiento, interrumpiéndose dicho plazo si el reo cometiera otro delito 2) Existe, empero, otra interpretación que reconoce eficacia interruptiva o paralizadora de la prescripción a otras actuaciones procesales, además del supuesto de inicio del cumplimiento de la pena. Esta línea interpretativa ampliatoria es la que parece asumir la STS núm. 1505/1999, de 1 de diciembre , según la cual poseen eficacia interruptora de la prescripción (de los delitos) las resoluciones, diligencias o actos procesales dotados de un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, y reveladores de que el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis, y no en cambio las resoluciones intranscendentes, inocuas, o carentes de contenido material, y esta doctrina «es de aplicación, con los matices correspondientes, a la prescripción de la pena , en tanto los mismos fundamentos, las mismas causas y los mismos efectos se han de producir y analizar en aquellos supuestos en los que la actividad y la marcha del proceso, globalmente considerado, se paraliza en la fase ya de ejecución de sentencia».

De este modo, el inicio del cumplimiento de la pena no constituiría la única causa procesal con virtualidad interruptora de la prescripción de la pena: la misma eficacia interruptora habría que reconocer a toda actuación procesal de naturaleza sustantiva que conllevara un efectivo impulso del procedimiento de ejecución de la sentencia condenatoria, aunque todavía no supusiera el inicio de la expiación de la pena impuesta.

Esta Sentencia de 1 de diciembre de 1.999 , no se detiene en esta reflexión general sino que sostiene también -y esta vez como criterio interpretativo decisorio del caso concreto sometido a su resolución- que, cuando el Tribunal suspende la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia hasta la resolución del indulto solicitado por el condenado al amparo del artículo 4.4 del Código Penal , dicha suspensión alcanza también a los plazos prescriptivos de la pena.

De esta forma, siempre según dicha sentencia, mientras se mantiene la suspensión de la ejecución, se paraliza excepcionalmente la prescripción de la pena (en idéntico sentido puede citarse también la STS de 15 de julio de 2004 ).

Además de esta doctrina del TS, es interesante aludir a las corrientes interpretativas seguidas por la llamada jurisprudencia menor. Las Audiencias Provinciales parecen decantarse mayoritariamente a favor de la interpretación restrictiva primeramente expuesta. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya núm. 263/2002, de 10 de abril ; el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya núm. 144/2002, de 14 de febrero ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 101/2004, de 21 de julio ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 124/2007, de 7 de marzo ; el Auto de su Sección Sexta núm. 564/2007, de 20 de noviembre, y el Auto de su Sección Octava núm. 224/2006. Para todas estas resoluciones el art. 134 CP no contempla ninguna causa de interrupción de las penas -como podría ser la práctica de diligencias materiales para llevarlas a efecto- a diferencia de lo que ocurre con la prescripción de los delitos y faltas en el núm.

2 del art. 132 CP , por lo que, a falta de causa interruptiva legalmente prevista, si transcurre el tiempo de prescripción de la pena sin que ésta haya empezado a cumplirse, resulta obligado declarar extinguida la pena por prescripción si no quiere incurrirse en una analogía contra reo, y ello por más que las causas de la dilación no sean imputables a nadie.

Importa destacar, sin embargo, que es opinión prácticamente unánime entre las Audiencias, también entre las que se alinean en esta interpretación, la de considerar en sintonía con la citada STS núm. 1.505/1999, de 1 de diciembre , que el cómputo de los plazos prescriptivos de la pena puede quedar excepcionalmente en suspenso como consecuencia inescindible de la aplicación de determinados preceptos legales, como sucede en los supuestos de suspensión de la pena durante la pendencia de la resolución del indulto acordada al amparo del artículo 4.4 del CP ; o en los supuestos en los que se concede la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad al amparo de los artículos 80 y siguientes. del CP ; o en los supuestos de suspensión de la pena acordada de conformidad con el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional mientras se resuelve un recurso de amparo; o, como reconoce la STS de 29 de marzo de 2001 , en los supuestos de cumplimiento sucesivo de penas correspondientes a diversas infracciones ( art. 75 del CP ), pues de no apreciarse en estos casos dicho efecto suspensivo, las penas menos graves impuestas por delitos conexos, en la práctica, prescribirían casi siempre.

En este sentido se han pronunciado, entre otros, el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 569/2007, de 25 de octubre ; el Auto de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 930/2003, de 23 de octubre ; el Auto de la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 791/2003, de 22 de octubre ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 122/2007, de 8 de marzo ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona núm. 303/2000, de 19 de julio ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19 de abril de 2004 ; y, en el sentio de la Audiencia Provincial de Barcelona, el Auto de su Sección Séptima núm. 384/2006,de 16 de mayo ; o el Auto de su Sección Tercera de 18 de diciembre de 2006.

En sentido menos restrictivo, encontramos resoluciones de Audiencias en que se sostiene, con apoyo en la STS núm. 1.505/1999, de 1 de diciembre , que las causas de prescripción del delito han de aplicarse de forma supletoria o analógica al ámbito de la prescripción de la pena. Pueden citarse en tal sentido el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 122/2007, de 8 marzo ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería núm. 39/2006, de 17 de marzo ; el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo núm. 108/2005, de 20 de junio ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa núm. 28/2005, de 16 de febrero ; el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas núm. 477/2003, de 24 de julio ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva núm. 133 /2001, de 20 de septiembre ; y el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 186/2003, de 16 de junio ..

Por nuestra parte añadiremos a ese estudio jurisprudencial que la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015 ha consagrado la doctrina que el Tribunal Supremo mantenía en relación con la ausencia de cómputo del plazo de prescripción en los supuestos de suspensión de la pena y de ejecución sucesiva de penas, al introducir en el artículo 134 un segundo apartado en el que se señala que el plazo de prescripción de la pena quedará en suspenso: a) Durante el período de suspensión de la ejecución de la pena. b) Durante el cumplimiento de otras penas, cuando resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 75, reforma legislativa que, sensu contrario, parece rechazar otras posibilidades de interrupción y, en particular, la postura que viene a sostener que reglas similares a las de la prescripción del delito puedan ser aplicables a la prescripción de la pena.

Sobre esta última cuestión es, además, concluyente en sentido negativo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido cabe señalar la STC, Sala Segunda, nº 49/2014 de 7 de abril , en la que señala: Debemos recordar que nuestras SSTC 97/2010, de 15 de noviembre , y 152/2013, de 9 de septiembre , señalaron que el Código penal de 1995 únicamente contempla de manera expresa la existencia de causas de interrupción de la prescripción penal en relación con la prescripción de las infracciones penales ( art. 132 CP ), no en relación con la prescripción de las penas. Por lo que se refiere a éstas, el Código Penal de 1995, tras enunciar como una de las causas de extinción de la responsabilidad criminal la prescripción de la pena (art. 130.7 ), se limita a señalar los plazos de prescripción de las penas impuestas por Sentencia firme, así como a declarar la no prescripción de las penas impuestas por la comisión de determinados delitos (art. 133) y a determinar el dies a quo del cómputo de dichos plazos (art. 134). Al respecto este último precepto dispone que «el tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebramiento de la condena, si ésta hubiera comenzado al cumplirse». Aunque el precepto se circunscribe a establecer dos momentos del inicio del cómputo del tiempo de la prescripción, implícitamente cabe inferir de su redacción, como pacíficamente admite la doctrina, que en él se contempla el cumplimiento de la pena como causa de interrupción de la prescripción. Ninguna otra causa de interrupción de la prescripción de la pena se recoge en los preceptos dedicados a la regulación de este instituto, salvo lo referido al quebrantamiento de condena..

Una pena solo puede quebrantarse cuando se ha iniciado su ejecución, y esa ejecución, como acabamos de señalar, interrumpe la prescripción (implícitamente cabe inferir de su redacción, como pacíficamente admite la doctrina, que en él se contempla el cumplimiento de la pena como causa de interrupción de la prescripción). En lo que se refiere a la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, el criterio de esta Sala es que su cumplimiento comienza desde el momento en que los SSGPPMMAA convocan al condenado para la elaboración del correspondiente plan de ejecución; en este sentido podemos citar nuestra sentencia 98/2013 de 25 de febrero , en la que se sustituyó la condena impuesta en primera instancia (una falta de desobediencia) por un delito de quebrantamiento de condena a quien, habiendo sido citado ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas para la elaboración del preceptivo Plan de Ejecución, no había acudido, sentencia en la que señalábamos que para la ejecución y concreción de la pena impuesta en su día, trabajos en beneficio de la comunidad, era de todo punto inexcusable e imprescindible la colaboración del condenado, tanto en la primera fase de la misma (elaboración del plan a realizar) como en la segunda (cumplimiento efectivo del mismo), sin que haga falta reseñar que si no se pergeña y se bosqueja primero el plan laboral a realizar por el condenado, será de todo punto imposible el que la segunda fase del mismo se concrete y se ejecute.

Siendo así que las actuaciones seguidas con participación del condenado hoy apelante ante los Servicios de Gestión de Penas y Medidas Alternativas y que dieron lugar al Plan de Ejecución de 3 de mayo de 2.016 forman parte de la ejecución de la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, quedó en aquel momento interrumpida la prescripción de la pena, de lo que cabría colegir que tanto la inasistencia el 6 de junio de 2.016 como la inasistencia el 10 de octubre de 2.016 al nuevo plan aprobado habrían tenido lugar antes de que la pena pudiera declararse prescrita.

Cuarto.- Procede, por ambas razones, la desestimación del recurso y la confirmación del auto apelado.

Fallo

LA SALA DIJO : Que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Adolfo contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Cáceres de fecha 18 de mayo de 2.017 desestimatorio del de reforma interpuesto contra el auto de incoación de 6 de abril de 2.017 en las diligencias previas 160/2017, CONFIRMANDO citada resolución y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.