Auto Penal Nº 653/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 438/2018 de 01 de Agosto de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 438/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE MIRANDA DE EBRO.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
Dª. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
AUTO NUM.00653/2018
En Burgos, a 1 de agosto de 2.018.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el letrado D. Javier Pérez Aguillo , actuando en nombre, representación y defensa de Carlos José se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 20 de julio de 2.018 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba no haber lugar a reformar la situación personal del referido investigado, manteniendo el auto de 3 de Enero de 2.018 , en el que se acordó la prisión provisional, comunicada y sin fianza del mismo; alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO. - Admitido a trámite el recurso de apelación, y seguidos por sus trámites ( art. 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se recibieron las actuaciones en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, por vía expediente digital, habiéndose opuesto al recurso el Ministerio Fiscal, en informe de 26 de julio de 2018.



TERCERO. - Por el turno legalmente establecido, en el día de la fecha se ha turnado la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, a quien se pasó la misma en el día de la fecha para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO . - La prisión provisional y la libertad provisional, son las medidas que cubren de una manera estable, a lo largo de todo el proceso, los fines cautelares del mismo. La prisión provisional ha de aplicarse como última ratio y no es más que una técnica, entre otras, para garantizar el eficaz ejercicio del 'ius puniendi' y, en cuanto es la demás grave incidencia, indudablemente su configuración y aplicación ha de reservarse a los supuestos para los que otras técnicas alternativas no serían suficientes. Por eso la prisión provisional, con el contenido de privación de libertad que la misma comporta, ha de concebirse en su adopción como una medida de estricta necesidad y de aplicación subsidiaria, al reputarse ineficaz otra de menor intensidad coactiva, provisional, en cuanto puede ser revisada, si se modifican las circunstancias que existían cuando se decretó, y regida por el principio de proporcionalidad -Cfr. Tribunal Constitucional, sentencias 108/1984 , 178/1985 , 8/1990 , 9/1994 y 128/1995 - que, de una parte, limita su duración máxima y, de otra, sólo es permisible, cuando la gravedad de los delitos lo requieren, para asegurar el proceso. En suma, se trata de una medida cautelar que ha de reputarse excepcional, como ha declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, vgr. 41/1992 , 32/1987 , 13/1994 .

La prisión provisional requiere, para que pueda decretarse: 1) constancia en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito - art. 503.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y 2) que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida - art. 503.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -.

El primer requisito, comprende sólo los aspectos objetivos del delito y exige constancia, esto es, plena seguridad sobre dichos datos objetivos, de tal forma que la duda sobre ellos excluye la prisión provisional.

El segundo, comprende los aspectos fácticos y jurídicos que permiten la atribución subjetiva del delito a una persona determinada; por ello la Ley considera suficiente un juicio de probabilidad, y de ahí la dicción legal que sólo exige la existencia de 'motivos bastantes'.

Se precisa, pues, como presupuesto ineludible, la existencia en la causa de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva -motivos bastantes, como se ha dicho-, para ceer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión. El TEDH, en diversas sentencias, entre las más recientes las de 27 de Agosto de 1992, caso Tomasi, y 26 de Enero de 1993, caso W. contra Suiza , declara que han de constatarse razonables sospechas de responsabilidad criminal, lo que ha de operar como 'conditio sine qua non' de tal medida cautelar al afectar a uno de los derechos fundamentales de la persona, cual es la libertad, que en nuestro ordenamiento jurídico lo proclama el art. 17 de la Constitución española . Y ha de exigirse la existencia de tales indicios, pues hasta que el imputado no sea condenado, ha de ser considerado como no culpable, por lo que, gozando del derecho a la presunción de inocencia, en caso contrario se le estaría sancionando por medio de la prisión provisional.

El tercer requisito, respecto al 'periculum in mora', sujeta el juicio del juez a criterios reglados; y al propio tiempo, establece ámbitos de discrecionalidad. Así, concretamente, y en lo que aquí interesa, procede decretar la prisión provisional si la pena que correspondiera imponer al imputado fuese superior a la de prisión menor - art. 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, esto es, prisión mayor o reclusión. Pero, sin embargo, la prisión no debe ser acordada y sí la libertad provisional, aunque preceptivamente con prestación de fianza - art. 504.2 de la propia Ley-, si concurren los requisitos que se enumeran en el párrafo y precepto últimamente citados; carecer de antecedentes penales o que los mismos estén cancelados, la creencia de que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia, que el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometan con frecuencia en la demarcación del órgano jurisdiccional.

Pero, sobre todos ellos, se destaca en la actualidad que la prisión provisional ha de tener como finalidad, exclusivamente, el prevenir ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 40/1987 , a saber, el peligro de huída del imputado o la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto la reiteración delictiva, sin que puedan perseguirse con aquélla fines de anticipación de la pena - Tribunal Constitucional, sentencia 41/1982 -, o de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales.

Y para apreciar dicho 'peligro de fuga' , habrán de tomarse en consideración, no sólo las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, sino, además, las circunstancias concretas del caso y de las personales del imputado, como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de que dispongan, entre otros, según se expresa en la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995 , siguiendo la doctrina del TEDH en sentencias de 26 de Junio de 1991, caso Setelier , 27 de Agosto de 1992, caso Tomasi , y 26 de Enero de 1993, caso W . contra Suiza.

La libertad provisional también tiene como finalidad evitar la fuga del imputado, y así se deduce del art. 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como medio de control de que aquél permanezca constantemente a disposición judicial, y del art. 531 de la propia Ley Procesal , en cuanto que la cantidad y calidad de la fianza se han de fijar en atención a las circunstancias reveladoras del imputado en 'ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial'.



SEGUNDO .- Pues bien, a lo largo del devenir rituario de la presente causa, el Juzgado instructor ya se ha pronunciado sobre la petición de libertad del investigado en el Auto en el que se acordó la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza, en base a la gravedad de los hechos imputados, la pena que pudiera corresponderle, el riesgo de fuga y de reiteración delictiva, y la necesidad de proteger bienes jurídicos de la víctima, lo cual fue confirmado por esta Sala en el Auto nº 91/18 , de fecha 24 de Enero de 2018, dictado en el rollo de Apelación n.º 45/18 y en el Auto nº 103/18 , dictado en el rollo de Apelación n.º 58/18 de fecha 31 de Enero de 2018.

En efecto, en el fundamento jurídico tercero de dicha resolución argumentábamos lo que sigue: 'Los hechos investigados se incoaron en virtud de atestado 18/18 del Cuerpo Nacional de Policía, Comisaría de Miranda de Ebro, en el que se contenía denuncia formulada el día 2 de Enero de 20018 por Sacramento relatando que dicho día, sobre las 18:00 horas, se encontraba ella en la cocina preparando la cena cuando su marido Carlos José llego a casa, entró en la cocina y le preguntó por qué no le había preparado la cena aún, ella le dijo que estaba cocinando pero él gritando y encarándose a ella le dijo 'así me tienes cacho puta, no vales una mierda'. Relata la denunciante que sintió miedo ante la actitud agresiva de Carlos José y le pidió que no le hiciera daño pero él la ha agarrado muy fuerte del cuello y la ha empotrado contra el frigorífico haciéndole daño en la espalada y cuello. A continuación le ha dado puñetazos por todo el cuerpo y en la cara a la vez que le decía 'Te voy a matar puta, te voy a tener que matar con mis propias manos'.

Que debido a los golpes, le ha roto y saltado de la dentadura la prótesis dental. Relata que las agresiones físicas y verbales son continuas. Que los días previos a la Navidad de 2017 sufrió una agresión por parte de Carlos José ; éste la agarró del pelo y la tiró al suelo para darle patadas en las rodillas, brazos y en el estómago dejándola sin respiración.

También relata la víctima que en muchas ocasiones le ha forzado a mantener relaciones sexuales golpeándola con puñetazos y patadas cuando se ha negado. Que teme que Carlos José pueda matarla puesto que las agresiones y amenazas van en aumento con frases como 'vas a morir en mis manos'.

Consta en el atestado diligencia de valoración de riesgo policial a la víctima Sacramento dando nivel ALTO.

Igualmente se incorpora al atestado parte de asistencia por lesiones de fecha 2 de Enero de 2018 del Centro de Salud de Miranda de Ebro, en el que se recogen como lesiones que presenta Sacramento : contractura cervical, contusión del músculos de la parte posterior del cuello (musculatura para cervical); lesiones en cara lateral del cuello por presión digital (signos de estrangulamiento); contusión en ambos pómulos, múltiples arañazos superficiales por cara y cuello; contusión en la rodilla izquierda, herida en la boca y múltiples hematomas en ambos brazos.

Asimismo, en la declaración de Sacramento prestada en el Juzgado de Miranda de Ebro n° 1 el día 3 de Enero de 2018 la perjudicada se ratifica en la denuncia y realiza un relato coincidente con lo manifestado en la denuncia que prestó ante la Policia Nacional.

Frente a las diligencias de instrucción practicadas el investigado con fecha 3 de Enero de 2018, en su declaración en calidad de detenido manifestó que el día 2 de Enero discutió con su mujer porque nada más que entró por la puerta la denunciante le recriminó que no trajese la comida, que no traía dinero y entonces se produjo la discusión, negando que cogiese por el cuello a la denunciante ni que la diese contra la nevera; negando que insulte o amenaza a la denunciante y declarando que jamás ha forzado a su mujer a mantener relaciones sexuales.

acordada por la juez instructora, al desprenderse de lo instruido indicios de la comisión por el recurrente de un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del de amenazas del artículo 171.4, un delito de maltrato del delito de agresión sexual del Por todo ello, a la vista de las diligencias que se dejan expuestas, se estima adecuada la medida cautelar artículo 173.2, un delito artículo 153.1 y de un posible artículo 179 del Código Penal ; no siendo cierto lo relatado en el recurso en cuanto a que la juez sólo ha tenido en cuenta la declaración de la víctima pues consta en la causa informe de urgencias en el que se objetivan unas lesiones que son compatibles con el relato de los hechos realizado por Sacramento , entendiendo que la medida de prisión provisional es necesaria para garantizar que el investigado no atente contra bienes jurídicos de la víctima, finalidad expresamente prevista en el artículo 503 de la LECRIM , no resultando desproporcionada la medida adoptada y no pudiendo ser sustituida por ninguna otra menos gravosa para el recurrente, debiendo tenerse en cuenta además que el recurrente cuenta con antecedentes por un delito en el ámbito de la Violencia de Género respecto de la misma víctima y que dio lugar a sentencia condenatoria firme de fecha 17 de Febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Burgos , y constando en la causa la valoración del riesgo para la Víctima como alto.

En todo, debemos recordar la particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio , F.

1) lo que conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas, obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión, aun después de haber agotado los posibles recursos, no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad. (./.) Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración, plasmada en la resolución judicial, de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica'.



TERCERO . - Pues bien, en la presente impugnación, la Defensa del referido investigado, considera que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordar la prisión - lo que justificaría su puesta en libertad-, por cuanto, no solo ya se ha dictado auto de adecuación de las Diligencias Previas por los trámites de procedimiento Abreviado, en el que se ha sobreseído provisionalmente el inicial delito contra la libertad sexual (agresión sexual) , sino que en la nueva declaración prestada por la víctima, en fecha 24 de enero de 2.018, ampliatoria de la inicialmente prestada, en la que se acogió a su derecho a no declarar , al igual que consta en el informe Forense de Valoración integral de Violencia de Género, en la que la denunciante no se ratificó en la denuncia prestada en Comisaría de Policía de Miranda de Ebro en fecha 2 de enero de 2018 Es cierto que la aplicación de la medida aseguratoria personal de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, suponiendo el cumplimiento anticipado de una pena privativa de libertad solo imponible, en su caso, tras la celebración del correspondiente juicio oral y en la sentencia a emitir, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resumido en la sentencia de fecha de 17 de Febrero de 2.000 sus pronunciamientos continuados estableciendo que 'la función de la prisión provisional no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, la concurrencia de diversas circunstancias. Unas, en primer lugar, vienen referidas a la objetivización de una conducta de carácter ilícito, y son, tal y como dispone con carácter general el artículo 503 de la L.E.Cr que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor (con el nuevo CP. ha de entenderse superior a los tres años de prisión), o bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o inferior, considere el juez necesaria la prisión provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con que se cometan hechos análogos, y, que aparezcan en la causa motivos bastantes para crear responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida. Otras, en segundo lugar, están referidas a la finalidad que la prisión provisional, desde el punto de vista constitucional, pretende conseguir, y son, evitar la sustracción del delincuente a la acción de la justicia, eliminar la posibilidad de que se pueda influir negativamente en el acopio de pruebas, y mitigar los efectos de la reiteración delictiva, sirviendo a modo de ejemplo la reciente Tribunal Constitucional 47/00 de 17 de Febrero ; por último, debe tenerse muy en cuenta que la intensidad del juicio de ponderación entre la prisión provisional y el derecho a la libertad del imputado, pues es diferente según el momento procesal en que deba disponer o ratificar la prisión provisional, ya que la justa medida de los elementos determinantes puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de uno tiempo'.

Establece la sentencia del Tribunal Constitucional 217/01 de 29 de octubre que 'la constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( sentencia del Tribunal Constitucional 207/00 de 24 de Julio )'.

En el caso examinado, la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción n.° 1 de Miranda de Ebro (Burgos), considera que, pese a los nuevos acontecimientos resaltados por la defensa del investigado, existen contra el mismo indicios sólidos y fundados de comisión de los hechos denunciados, sin que pueda considerarse que se haya producido un cambio sustancial de circunstancias que amerite la reforma de la situación personal del investigado, en los términos que se interesan en el escrito presentado por la defensa y en relación con los parámetros que ya fueron tomados en cuenta al tiempo de resolver, mediante auto de fecha 8 de marzo de 2018, sobre la petición de libertad formulada por la defensa, argumentando lo que sigue: ' Como ya se indicaba en la referida resolución judicial, la circunstancia de que la perjudicada, al tiempo de ser llamada en fecha 24 de enero de 2018 a sede judicial para prestar declaración ampliatoria, a solicitud del Ministerio Fiscal, se acogiese a la dispensa de la obligación de declarar, no viene a introducir una mutación en el estado de hechos que fue tomado en cuenta, desde un punto de vista objetivo, al tiempo de acordar el día 3 de enero de 2018 la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza del investigado.

Pues, la declaración de la perjudica en sede judicial, afirmando y ratificando los hechos expuestos en su denuncia, presenta, en contra de lo que se invoca por la defensa, suficiente caracteres de verosimilitud y justifica que, en los presentes momentos, con carácter provisional y a expensas del resultado del resto de diligencias acordadas, sea mantenida la medida cautelar de prisión provisional y sin fianza del investigado, no pudiendo convenirse con el letrado de la defensa en que el relato de los hechos efectuado por la perjudicada resulte genérico o estereotipado, pues con el mismo no solo se da a conocer la existencia de una situación continuada de maltrato físico y verbal, habiéndose concretado por la misma tanto en qué consistían dichos episodios como el contexto en el que se sucedían. Además, son unos hechos determinados, circunscritos al día 2 de enero de 2018 los que motivaron que la denunciante interpusiera la denuncia iniciadora de las presentes, siendo corroborado el episodio de agresión física objeto de estos por el parte médico de asistencia de esta, que corrobora la versión de la víctima, contribuyendo a dotarla de verosimilitud.

Es más, realmente la única diligencia probatoria nueva de la que se dispone desde que fuera dictado el auto de fecha 8 de marzo de 2018 es el informe de valoración forense integral de violencia de género, siendo que su resultado, contrariamente a lo que se alude por la defensa, viene a evidenciar la existencia de patrones de conducta que pudieran enmarcarse dentro de la dinámica relacional propia de la violencia machista, haciéndose referencia, en la exploración psicológica de la perjudicada la existencia de una 'minimización, justificación y negación incluso de cuestiones relatadas durante la entrevista', 'acomodación a la violencia y tendencia a minimizar los hechos, reconociendo: porque me empuje y me haga un moratón, no significa que me pehgue...'. Asimismo, se valora en dicho informe la existencia de un riesgo de repetición de conductas y modos de relación entre los mismos, concurriendo una serie de indicadores que la posicionaban en 'una situación de importante vulnerabilidad y alto riesgo de retomar la relación con Carlos José y por ende, de sufrir nuevamente algún episodio violento.' Por tanto, el material probatorio recabado en las presentes tiene indiciariamente fuerza o entidad suficiente como para determinar el mantenimiento de la medida cautelar personal adoptada en las presentes'.

Pues bien, en el caso ahora examinado, la Sala, al contrario que la juzgadora de Instancia, entiende que sí han variado las circunstancias que inicialmente se tuvieron en cuenta para acordar la prisión provisional del investigado, todo ello por las razones que se exponen a continuación.

1ª/ No puede desconocerse que, por auto de fecha 20 de julio de 2018 , se ha acordado continuar la tramitación de la causa por los trámites de los artículos 757 y 779,1 , 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformada por Ley 38/2002 aplicando el Procedimiento Abreviado en ésta establecido en el capítulo IV del Título II del Libro IV de dicho texto legal.

2ª/ En dicha resolución, los hechos objeto de investigación en estas actuaciones resultan indiciariamente acreditados tanto de la declaración de la perjudicada como del informe forense de valoración integral de violencia de género y demás documentación de carácter médico obrante en autos, pudiendo ser calificados provisionalmente como UN DELITO DE MALTRATO HABITUAL, tipificado en el art 173.2 CP con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años, UN DELITO DE AMENAZAS LEVES , tipificado y penado en el del Art. 171.4 CP con pena de prisión de seis meses a un año, o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y en todo caso privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día a tres años, UN DELITO DE LESIONES SOBRE LA MUJER, tipificado y penado en el del Art. 153.1 CP con penas de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 días a 80 días y en todo caso pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, a salvo la calificación que de los mismos realice el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas; pero excluyendo del título de imputación formal el delito de agresión sexual del art. 179 del Código penal .

3ª/ Sobre esta cuestión incide la juzgadora de instancia que, ' Aun cuando las presentes actuaciones se seguían también contra el investigado por un presunto delito contra la libertad sexual, no obstante, de las diligencias de investigación practicadas se desprende la inexistencia de indicios racionales suficientes de criminalidad contra el investigado en relación al mismo. Ello por cuanto la versión de los hechos ofrecida por la denunciante en este punto no ha gozado de suficiente corroboración periférica, al no haber sido ratificada por la misma ni ante los profesionales del equipo de valoración forense integral de violencia de genero ni tampoco al tiempo se de ser llamada nuevamente a declarar ante este órgano judicial, a solicitud del Ministerio Fiscal, sin que, en relación a dichos episodios, se pueda juzgar la declaración inicial formulada por la víctima, en sede judicial, de pormenorizada o detallada, a los efectos de perfilar y describir los presuntos actos sexuales de que fue víctima por parte del investigado, así como las conductas de violencia y/o intimidación de que fue objeto por parte del mismo para tratar de doblegar su voluntad.

Es más, en el informe de valoración forense integral de violencia de genero se hace referencia al padecimiento por parte del investigado de una disfunción eréctil de varios años de evolución, por la que tiene prescrito tratamiento facultativo y que se caracteriza por la incapacidad persistente o repetida de conseguir o mantener la erección lo suficientemente firme para tener una relación sexual.

Por tanto, entendiendo que no aparece suficientemente justificada la perpetración de dicho hecho delictivo, procede decretar el sobreseimiento provisional de la causa respecto de este de acuerdo con lo dispuesto en el art 641.1 LECrim en relación con el art 779.1 del mismo texto legal .

4ª/ Tampoco puede desconocerse que , en la nueva declaración prestada por la víctima, en fecha 24 de enero de 2.018, ampliatoria de la inicialmente prestada, en la que se acogió a su derecho a no declarar , al igual que consta en el informe Forense de Valoración integral de Violencia de Género, en la que la denunciante no se ratificó en la denuncia prestada en Comisaría de Policía de Miranda de Ebro en fecha 2 de enero de 2018, lo cual vertebra la valoración en esta fase procesal al alcance de la dispensa del artículo 416 LECRIM , conforme a la cual: 1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar- testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.

5ª/ Debe tenerse en cuenta también que la defensa de la víctima , en escrito fechado el 26 de julio de 2018 no se opuso a la solicitud de libertad del investigado, pero también a que, posteriormente, en escrito de fecha 27 de julio de 2018, la letrada de la misma Sra. Barahona renunció a la asistencia de Dª Sacramento , con suspensión del plazo para formular acusación.

6ª/ Por ello, entendemos que, en el momento actual, no existe riesgo de obstrucción de las fuentes de prueba, dado que ya constan practicadas la mayor parte de las diligencias de prueba relevantes y las pendientes, están salvaguardadas, hasta el punto de que el procedimiento ya se encuentra en la fase intermedia, pendiente de calificación provisional por las partes y de la apertura del juicio oral.

.

7ª/ Con respecto al riesgo de fuga , señala el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que para valorar dicho riesgo deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme y la situación familiar, laboral y económica del investigado.

En este caso, la defensa ha acreditado el arraigo del investigado en Miranda de Ebro, no obstante, como medida alternativa de control, se considera, para una mayor garantía de que el mismo no se sustraiga a la acción de la justicia, que se proceda a la retirada de su pasaporte, con la obligación de comparecer apud acta los días quince de cada mes; riesgo que, en todo caso, podrá eliminarse con otra medida de garantía menos gravosa que la prisión provisional ahora recurrida, como es la concesión de la libertad provisional previa la prestación de fianza carcelaria, subsidiaria a su petición de mantenimiento de la prisión provisional.

8ª/ En cuanto a la protección de la víctima , debe tomarse en consideración el INFORME DE VALORACIÓN FORENSE INTEGRAL DE VIOLENCIA DE GÉNERO , de fecha 20 de junio de 2018, emitido por Dª. Marisa , Médico Forense, Dª. Milagrosa , Psicóloga Forense y Dª. Noemi , Trabajadora Social Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Burgos, y cuyas CONCLUSIONES SOCIO FORENSES son las que siguen: 'La pareja pertenece a la etnia gitana, esta etnia se caracteriza por la socialización en un contexto socio- cultural patriarcal, con ideas y creencias de superioridad del hombre y de obediencia debida de las mujeres frente a los varones, supeditando sus propios deseos, necesidades y demandas a las de él, con una visión de la mujer como objeto para satisfacer los deseos del hombre, estando justificada la violencia que éste pueda ejercer hacía la mujer.

Otra de las características fundamentales de la comunidad gitana, son los fuertes vínculos familiares, priorizando en muchas ocasiones el bien común frente al individual. De ahí que una mujer que sufre violencia no lo manifieste por temor a que el conflicto se extienda a un ámbito más amplio (entre familias o comunitario).

A ello se une que denunciar a un miembro de la comunidad ante una institución no gitana, puede conllevar el rechazo o incluso la ruptura con su comunidad, lo que implicaría renunciar a sus vínculos y a su grupo de pertenencia.

Estos factores, junto a la presión social y familiar y las consecuencias derivadas de la denuncia (ingreso en prisión de Carlos José ) pueden explicar la retractación de Sacramento en cuanto a lo declarado inicialmente. Sin embargo, los sendos partes de lesiones (2013 y 2018) constatan una situación de maltrato habitual.

Además Sacramento presenta una serie de indicadores (bajo nivel cultural y formativo, la edad, el género, la etnia, el desempleo y la inexperiencia laboral, pobreza y marginalidad, con dependencia de terceros para la satisfacción de necesidades básicas, el aislamiento social y escasa integración, con ausencia de apoyos estables, pobres estrategias personales, etc.) que la posicionan en una situación de importante vulnerabilidad y alto riesgo de retomar la relación con Carlos José y por ende, de sufrir nuevamente algún episodio violento.

Carlos José se ha socializado en este contexto, observándose la asunción de un rol patriarcal. Niega cualquier tipo de agresión a su mujer, sin embargo, no justifica ni explica las lesiones presentadas por aquella el día de las denuncias, esgrimiendo los mismos vanos argumentos que Sacramento (el médico miente)'.

Lo cual justifica que se ratifique el auto del juzgado instructor de fecha 3 de enero de 2018, por el que se acordó 'la oportuna ORDEN DE PROTECCIÓN para Sacramento respecto del investigado Carlos José , a quien se le prohíbe acercarse o aproximarse a Sacramento una distancia no inferior a 300 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde ella se encuentre, así como de comunicarse directa o indirectamente con ella por cualquier medio oral, escrito, telemático, durante la tramitación del presente procedimiento y en tanto no recaiga una resolución firme' En base a todo ello, se considera que, si bien la medida cautelar de prisión provisional inicialmente adoptada por el Juzgado de Instrucción era correcta, habida cuenta de la gravedad del delito y la necesidad inexcusable de practicar las diligencias de prueba señaladas en nuestras anteriores resoluciones, sin embargo, en el momento actual, las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción se encuentran atenuadas por el título de imputación finalmente acordado en el auto de transformación de las Diligencias Previas a los trámites de Procedimiento Abreviado, lo que unido al hecho de que la víctima se ha acogido al derecho de dispensa del art. 416 de la LECr ., se considera más adecuada la libertad provisional del investigado pues con ello entendemos que se logra asegurar su sometimiento a la administración de justicia mediante la prestación de fianza carcelaria, previa y como condición para la excarcelación del mismo, por lo que se fija una fianza de TRES MIL EUROS (3.000 €), que podrá ser prestada en cualesquiera de las formas admitidas en Derecho.

Así mismo y para asegurar su sometimiento al presente procedimiento, se deben fijar comparecencias quincenales ante el Juzgado o ante dependencias de las fuerzas de seguridad de su domicilio en España, debiendo de comunicar al Juzgado instructor cualquier cambio de domicilio, aún temporal, con retirada del pasaporte y prohibición de salir del territorio nacional.

Por otro lado, como medida de protección de la víctima, y de conformidad con lo dispuesto en el art.

544 Bis de la LECr ., se acuerda, la prohibición acordada en el auto del juzgado instructor de fecha 3 de enero de 2018, por el que se acordó la oportuna ORDEN DE PROTECCIÓN de la víctima.

En consecuencia, por tales razones, procede estimar en parte los recursos de apelación interpuestos, a los que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, revocando en tales términos la resolución recurrida.



CUARTO.- Procediendo la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado/recurrente, de declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el letrado D. Javier Pérez Aguillo , actuando en nombre, representación y defensa de Carlos José contra el Auto de fecha 20 de julio de 2.018 , dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que acordaba no haber lugar a reformar la situación personal del referido investigado, manteniendo el auto de 3 de Enero de 2.018 , en el que se acordó la prisión provisional, comunicada y sin fianza del mismo, REVOCARLO y MODIFICANDO SU SITUACIÓN PERSONAL,ACORDANDO LA LIBERTAD PROVISIONAL DEL MISMO, PREVIA LA PRESTACIÓN DE FIANZA CARCELARIA POR IMPORTE, DE TRES MIL EUROS ( 3.000,-€ .) EN CUALQUIERA DE LAS MODALIDADES ADMITIDAS EN DERECHO.

UNA VEZ PRESTADA LA FIANZA INDICADA, Y DECLARADA BASTANTE, EMITASE POR EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE MIRANDA DE EBRO (BURGOS), MANDAMIENTO DE LIBERTAD PROVISIONAL DEL MISMO, AL QUE SE LE IMPONEN, UNA VEZ EN LIBERTAD, LAS SIGUIENTES MEDIDAS ASEGURATORIAS DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO JUDICIAL : 1ª.- PRESENTACIÓN TODOS LOSDIAS UNO Y QUINCE DE CADA MES ANTE EL JUZGADO O DEPENDENCIA DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO DE SU DOMICILIO, DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL ESPAÑOL.

2ª.- OBLIGACIÓN DE COMUNICAR AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE MIRANDA DE EBRO (BURGOS) CUALQUIER CAMBIO DE DOMICILIO , AÚN TEMPORAL, QUE VERIFIQUEN.

3ª.- PROHIBICIÓN DE SALIDA DE TERRITORIO ESPAÑOL SIN AUTORIZACIÓN DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN, O EN SU CASO, DEL ÓRGANO DE ENJUICIAMIENTO Y FALLO, DEBIENDO ENTREGAR EL PASAPORTE AL JUZGADO.

4ª.- PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA, a Sacramento a una distancia no inferior a 300 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde ella se encuentre, así como de comunicarse directa o indirectamente con ella por cualquier medio oral, escrito, telemático, durante la tramitación del presente procedimiento y en tanto no recaiga una resolución firme' TODO ELLO CON APERCIBIMIENTO DE QUE EL INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIERA DE LAS MEDIDAS IMPUESTAS PODRÁ TRAER CONSIGO LA MODIFICACIÓN DE SU SITUACIÓN PERSONAL Y SU INGRESO EN PRISIÓN Y, EN RELACIÓN CON LA ÚLTIMA, LA COMISIÓN DE UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR DEL ART. 468 DEL CÓDIGO PENAL .

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Anótese la presente resolución en el SIRAJ.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo ordenado, de lo que doy fe.