Auto Penal Nº 654/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5727/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 654/2020

Fecha del auto: 10/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5727/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA (Sección 4ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: LGCA/SAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5727/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 654/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 10 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 16 de septiembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 10.496/2016, dimanante del procedimiento abreviado número 267/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 14 de Sevilla, por la que se absuelve a Obdulio, a Pascual y a Prudencio, del delito de estafa del que venían siendo acusados.

SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, Eurotécnica Agraria S. A. formula recurso de casación, bajo la representación procesal, del Procurador de los Tribunales Don Mauricio Gordillo Alcalá, con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248, 249 y 250.1º.5º y del artículo 392 del Código Penal.

2.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Obdulio, que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Adoración Gala de la Cuesta, Prudencio, que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Alfonso Juan Escobar Primo, y Pascual, que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Ángel Donaire Gómez, interesaron la inadmisión del mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Vicente Magro Servet.

Fundamentos

ÚNICO.- Como primer motivo, la entidad recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida inaplicación de los delitos de estafa y falsedad, por estimar que los hechos sobrepasan un incumplimiento civil; y, como segundo motivo, se alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Sostiene la entidad recurrente que se acreditó que la empresa Eurotécnica Agraria pactó con Zumosur la compraventa de naranjas por un importe de 116.221,43 euros, cuyo pago se verificaría mediante transferencias de un anticipo del 20%, la primera, y las otras cinco, con vencimientos desde el 21 de abril de 2012 hasta el 20 de julio del mismo año, esto es, en cinco plazos.

Estima igualmente acreditado que Zumosur no hizo los pagos, aunque sí recibió la mercancía, lucrándose indebidamente. Sostiene que la empresa Zumosur carecía de solvencia y que los acusados, administradores de la misma, eran conscientes de ello y, a sabiendas, pactaron otro modo distinto de pago mediante la emisión de seis pagarés, en dos tandas, para no efectuar la contraprestación a la que estaban obligados y, de esa manera, enriquecerse con la realizada por la empresa denunciante.

Señala que los administradores de la empresa querellada expidieron tres pagarés, que luego sustituyeron por otros tres, pero, esta vez, figurando como aceptante una empresa distinta de Zumosur, en concreto Valsur Fruits Gestora de Cítricos Sociedad Limitada, aduciendo la falta de solvencia. Argumenta que la empresa Valsur, de la que los querellados aducían que pertenecía al mismo grupo, disponía de unos fondos, que, aun siendo insuficientes, fueron retirados un día antes de la emisión del primer pagaré.

A mayor abundamiento, señala que la empresa Valsur carecía de la preceptiva inscripción en el Registro Mercantil.

Considera, por lo tanto, que se trató de la utilización de una mercantil ficticia, instrumentalizada para dar apariencia de verosimilitud a una supuesta auténtica, pero inexistente, voluntad de contratación.

Añade que, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, no existían relaciones comerciales consolidadas entre una y otra entidad.

Estima que ha existido prueba bastante de la comisión de un delito de estafa y de falsedad en documento mercantil y critica los razonamientos, en los que la Sala de instancia sustenta su pronunciamiento absolutorio, y considera que no se ajustan a lógica y que se ha vulnerado el artículo 120 de la Constitución-

En definitiva, la entidad querellante sostiene que se ha producido la indebida inaplicación de los artículos 248 y 390 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal. La base esencial en la que se escuda la parte recurrente es la de sostener que los administradores de la empresa Zumosur sabían, con anterioridad a la celebración del contrato, que carecían de solvencia y que habían ocultado este hecho a la contraparte, y que para lograr su propósito habían hecho participar como existente a una empresa que carecía de actividad económica y que no estaba registrada en el Registro Mercantil.

B) Es preciso recordar, con carácter previo, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En las sentencias de esta Sala números 500/2012, 1160/2011 y 798/2011, se recuerda que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica ( STS 360/2020, de 1 de julio).

De todo lo dicho se desprende que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos (en el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013; de 24 de febrero de 2014; de 25 de marzo de 2014; y de 19 de diciembre de 2014, entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1º, 9.3º y 120.3º, todos ellos de la Constitución, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014)

C) Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, que los acusados Pascual, Prudencio y Obdulio eran socios y administradores de la empresa Zumosur Gestión de Cítricos Industriales S.L.

En virtud de las relaciones comerciales que venían manteniendo desde hacía años, en marzo de 2012, Zumosur S. L. suscribió uno o más contratos de compraventa de naranjas con Eurotécnica Agraria SA. Para su pago, Zumosur emitió facturas por importe de 116,22I,43 euros.

Respecto de una de las facturas, concretamente la II-2012 de fecha 30/05/12, por importe de 70.000 euros, la entidad Zumosur S.L. emitió para su abono tres pagarés, desglosados del siguiente modo: -pagaré número 9.985.118.5, con vencimiento 06/09/2012, por importe de 23,300 euros; -pagaré número 9.985.119.6, con vencimiento 11/09/2012, por importe de 23.450 euros; -pagaré número 9.985.120, con vencimiento 16/09/2012, por importe de 23,250 euros

Al aproximarse el vencimiento de los pagarés y como Zumosur se percató de que no iba a poder atender al pago a su vencimiento por problemas de liquidez, se sustituyeron los referidos pagarés por otros tres: uno, con vencimiento el 6/12/2012, por importe de 23.300 euros; otro, con fecha de vencimiento el 11/12/2012, por importe de 23.450 euros; y otro, con vencimiento el 16/12/2012, por importe de 23.250 euros, correspondientes a la cuenta corriente de otra entidad, Valsur Fruits Gestión de Cítricos Sociedad Limitada, perteneciente a los acusados y que derivaba de la empresa De Gea Montesa Sociedad Limitada, de la que era administrador único el acusado Pascual. Estos pagarés tampoco fueron abonados y finalmente no pudo concluirse en el Registro Mercantil, el cambio de denominación de la entidad De Gea Montesa Sociedad Limitada por Valsur Fruits Gestora de Cítricos Sociedad Limitada.

El Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria, considerando que no se había acreditado debidamente el elemento básico del delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, en concreto, el engaño bastante, por el que se elevaba a acusación.

Al materializarse la acusación en esa modalidad delictiva, era preciso que se demostrase más allá de toda duda que el contrato de compraventa pactado entre la empresa querellante y la administrada por los acusados, no era nada más que una pantalla, un artificio, para simular veracidad y hacer nacer en aquélla la idea errónea de que existía una auténtica voluntad negocial. La acusación se vertebraba en un supuesto conocimiento por los querellados de que la empresa carecía de antemano de solvencia y la utilización de una trama consistente en sustituir deliberadamente el modo de pago pactado por otro utilizando para ello una empresa ficticia, inexistente en el mercado y sin actividad alguna.

El Tribunal de instancia estimó que la prueba practicada no permitía dar por acreditado ni ese conocimiento previo de la situación de insolvencia ni que la utilización de la empresa Valsur, y los problemas de inscripción que presentaba, respondiese a una voluntad de no dar cumplimiento a la contraprestación de la empresa querellada, sino, precisamente, lo contrario.

La Sala de instancia atendió, en primer lugar, a las declaraciones prestadas por los diferentes testigos, que ponían de relieve, que los problemas de liquidez que sufrió la empresa Zumosur procedían de causas inesperadas, no previsibles ni imputables a sus administradores, y que las subsiguientes medidas adoptadas buscaban precisamente obtener esa liquidez y dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales.

Así lo deducía la Sala de instancia de las declaraciones de los testigos y del propio imputado Pascual., concluyendo que las relaciones comerciales entre ambas empresas, la querellante y la mercantil, de la que eran administradores los acusados, habían sido persistentes y fluidas, sin ningún problema entre ellas, hasta los hechos que dieron pie a las presentes actuaciones. Así lo estimaba la Sala a partir de las declaraciones coincidentes del imputado Pascual. y de Pio., representante legal de Eurotécnica Agraria.

En segundo lugar, la Sala había atendido a las declaraciones del imputado citado, Pascual., que sostenía que siempre fue voluntad de la empresa Zumosur dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, lo que ratificaban las declaraciones de los testigos Luis Francisco. y Adelaida. El primero, gerente contable de Zumosur, había puesto de manifiesto que la empresa, durante los años previos, había tenido una facturación de hasta once millones de euros, pero que, en los últimos años, se había producido un cúmulo de impagos, que habían determinado su carencia de liquidez. La segunda, también empleada en el área contable, había indicado que se habían emitido los nuevos pagarés con fechas de vencimiento, en las que era previsible que dispusiesen de liquidez, si bien, al final, no fue así.

Por ello, consideraba el Tribunal de instancia que no se había acreditado de manera bastante que los responsables de la empresa Zumosur fueran conscientes de la existencia de una insolvencia preexistente, pese a la cual, no obstante, habían negociado con la empresa querellante, ocultando ese transcendental dato. Por ello, concluían la inexistencia de indicios que apuntasen a que todo no era sino una estratagema espuria para beneficiarse y lucrarse indebidamente con la contraprestación de la empresa querellante.

Por lo que se refería a la sustitución de unos pagarés por otros, la Sala de instancia estimaba que se trataba de un acto inocuo, que no respondía sino a una intentona para lograr abrir líneas de crédito, como lo puso de manifiesto el acusado Pascual., y que, en definitiva, la falta de registro de la entidad, por razones exclusivamente formales registrales, no había producido ningún efecto perjudicial a la empresa recurrente.

De esta forma, se concluye que el Tribunal de instancia ha dado cumplimiento al deber de motivación que le incumbe y al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Conforme a razonamientos concordes con la lógica y las máximas de la experiencia, la Sala de instancia consideraba inacreditado el elemento esencial del delito de estafa, por el que se elevaba acusación.

Consecuentemente, procede la inadmisión de la totalidad de los motivos planteados, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por la entidad recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.