Auto Penal Nº 655/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 469/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 655/2020

Fecha del auto: 10/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 469/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (Sala de lo Civil y Penal)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LGCA/SAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 469/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 655/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 10 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Sexta), se ha dictado sentencia de 12 de junio de 2019, en los autos del Rollo de Sala número 2532/2018, dimanante del procedimiento abreviado número 215/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000, por la que se absuelve a Paulino del delito de abusos sexuales de los que venía siendo acusado.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Elsa formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 27 de noviembre de 2019, en el recurso de apelación número 287/2019, desestimándolo íntegramente.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Elsa, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier Lorente Zurdo, formula recurso de casación, con base en el siguiente motivo:

1.- Al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 183 quater del mismo texto legal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Paulino, que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Cortés Cascón, interesaron la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Vicente Magro Servet.

Fundamentos

ÚNICO.-Como único motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 183 quater del mismo texto legal.

A) Sostiene que se ha inaplicado indebidamente el precepto citado, estimando que el fundamento absolutorio del Tribunal de apelación resulta contrario a lógica y que se basa esencialmente en que el grado de desarrollo y madurez del acusado y de la denunciante eran muy similares. Estima que este razonamiento es, cuando menos, cuestionable. Argumenta que, con pleno respeto a la declaración de hechos probados, resulta que el acusado, como él mismo admitió, le introdujo uno o dos dedos en la vagina a la menor de 16 años Elsa., resultando que el acusado en el momento de los hechos, 4 de marzo de 2017, tenía casi prácticamente tenía 20 años.

Mantiene que, aunque el grado de madurez del acusado no fuese la correspondiente a su edad, en atención a las consideraciones expuestas por los médicos forenses, la diferencia de edad entre Elsa. y Paulino, así como sus características psicológicas solamente podrían haber redundado en la aplicación de una atenuante, pero nunca determinar su absolución.

Finaliza sosteniendo que, en ningún momento, la menor manifestó haber consentido libremente los hechos que se produjeron y que se le imputaron al acusado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Paulino, nacido el NUM000 de 1996, inició una relación con la menor Elsa., nacida el día NUM001 de 2002, sin que conste la antigüedad y duración de la misma, ni el pleno conocimiento por el procesado de la edad de la menor en esa fecha, que tenía 15 años, teniendo él 20.

En la tarde del día 4 de marzo de 2017, la menor y el procesado estuvieron, en compañía de los amigos, en el PARQUE000 del BARRIO000 de DIRECCION000 (Madrid) y, tras estar un rato besándose, decidieron abandonar el grupo y, sobre las 19:45 horas, se dirigieron al PARQUE001, en el que el procesado propuso a Elsa mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negó.

En un momento dado, encontrándose ambos besándose, estando los dos de pie y apoyada la menor sobre el muro, el procesado, tras besarle el cuello, bajó a la menor sus pantalones y le introdujo uno o dos dedos en la vagina, invitando a la menor a que le masturbase, actos a los que la menor no manifestó oposición alguna.

Al día siguiente, la menor comenzó a referir los hechos a su hermana mayor, que le acompañó a la Comisaría de Policía de DIRECCION000 para formular denuncia.

El procesado presenta un deterioro cognitivo importante y tenía, a la fecha de los hechos, un grado de desarrollo y de madurez semejante al de Elsa.

El Tribunal de apelación consideró acertada la calificación de los hechos, e igualmente acertada la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 184 quater del Código Penal, ratificando la decisión adoptada en ambos puntos por el órgano de instancia. Es esta última apreciación, la de la excusa absolutoria, contra la que se alza en casación la acusación particular.

La Sala de apelación hizo indicación de la remisión que hizo el Tribunal de instancia a la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, que establecía para los miembros de la Fiscalía pautas orientadoras respecto de este precepto, en el que, se situaban siempre dos polos, una persona, forzosamente menor de edad, que mantenía relaciones sexuales con otra mayor de edad pero con un grado de madurez o desarrollo similar. La Circular establecía en general unos límites cronológicamente delimitadores para esta segunda persona, realmente, quien puede estar afectado por el precepto en cuestión, de hasta los 20 años inclusive, y, en circunstancias excepcionales hasta los 24.

En segundo lugar, la Sala de apelación destacaba la acreditación del dato fáctico del grado de desarrollo y madurez del acusado, a la que se había llegado a la vista de la prueba practicada.

En tal sentido, el Tribunal Superior indicaba que, valorando la prueba testifical practicada, en especial, la de los restantes amigos del grupo que frecuentaba Paulino y la menor, así como los informes periciales y su propia percepción directa e inmediata de las declaraciones del acusado, la Sala de instancia concluía que el deficiente grado de desarrollo y madurez de Paulino, su aspecto físico, su forma de comportarse, el deterioro cognitivo que padece, y, en especial, el dato de que ninguno de los miembros de su grupo de amigos, todos ellos de quince y dieciséis, hubiese albergado sospechas sobre su verdadera edad, demostraban que presentaba un grado de desarrollo y madurez similar a la de la menor.

El Tribunal de apelación estimó correcta la apreciación de la Sala de instancia. Partía de los datos incontrovertidos de que, a la fecha en que ocurrieron los hechos, Paulino tenía 20 años y la menor 15. Consideraba, a partir de este dato, que aunque podía existir una diferencia relativa de edad apreciable, tampoco era tan especialmente significativa que resultase totalmente incómoda la aplicación del precepto o, en su caso, la estimación de que tenían ambos, Elsa. y Paulino, un grado de madurez o desarrollo similar.

En segundo lugar, se hacía eco la Sala de apelación del deterioro cognitivo que presentaba Paulino, una percepción que era, como se ha dicho, fruto de la valoración de la prueba testifical y pericial practicada en el acto de la vista oral. Así, por un lado, los informes periciales habían puesto de manifiesto que el acusado presentaba una patología leve, en su desarrollo intelectual, con discapacidad de grado moderado y no grave, con dificultad para comprender y valorar la trascendencia de sus actos. A ello, unía el Tribunal de apelación las declaraciones de la menor que afirmó que, cuando salía con él, le consideraba como un chico de su edad y que aparentaba la edad que decía tener, esto es de 16 a 17 años.

Apuntaba el Tribunal superior que era cierto que la menor también manifestó que el acusado le dijo su verdadera edad, si bien la Audiencia Provincial no consideraba totalmente demostrado este punto. En todo caso, el Tribunal Superior consideraba que lo que era realmente relevante no era el hecho en sí de si el acusado había manifestado su verdadera edad o no, sino si su conducta y comportamiento se ajustaban a la de una persona de 16 a 17 años, sin que llamase la atención.

Por su parte, la hermana de Adelina., manifestó que su hermana le dijo que el acusado tenía 16 años, y que a ella no le pareció tan joven, pero que la verdad era que todos los miembros del grupo de amigos que se reunía, tenían aproximadamente esa misma edad, esto es en torno a los 17 años. Dos testigos más, que citaba expresamente el Tribunal de apelación, miembros ambos del mismo grupo y de 15 y 16 años en el momento de los hechos, también afirmaron que tenían una vaga sensación de que Paulino era algo más mayor que Elsa. pero que, en definitiva, se comportaba en el grupo como uno más, sin que se apreciase una diferencia sustancial en el desarrollo y en la mentalidad del acusado.

Sobre la base anteriormente citada, resulta procedente ratificar los razonamientos valorativos del Tribunal de apelación, que se sustentan, en buena parte, sobre la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, respecto no sólo de los miembros del grupo y de la menor Elsa., sino también respecto del propio acusado, cuyo deterioro cognitivo no les pasó desapercibido y quien se definió a sí mismo como 'un poco niño', o inmaduro para su edad.

La jurisprudencia de esta Sala, a la hora de delimitar el alcance del artículo 183 quater del Código Penal, ha establecido una serie de pautas, recordando que su aplicación requiere la concurrencia conjunta de sus dos elementos, el dato objetivo de la edad del autor y la proximidad valorativa.

Conviene traer a colación que la jurisprudencia de esta Sala sostiene que el nuevo artículo 183 quater del Código Penal 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre' ( STS 13/2020, de 28 de enero), pero que, 'sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios', sin que 'se definan franjas de edad' ( STS 478/2019, de 14 de octubre). Por último, la sentencia de esta Sala 1001/2016, de 18 de enero establece que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente, cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

A la vista de lo expuesto, resulta procedente respaldar los juicios valorativos del Tribunal Superior de Justicia. Pese que, ciertamente, hay una diferencia de edad sensible entre el acusado y la menor Elsa. tampoco era tan manifiesta como para que, de plano, resulte imposible hablar de un mismo nivel de desarrollo y madurez. Por el contrario, la prueba ha puesto de manifiesto que Paulino era, para el conjunto de los amigos de su grupo o pandilla, uno más, sin que albergasen nada más que una vaga y desvaída idea de que era mayor que la edad que parecía o decía tener, pero sin que se concretase en nada particular, lo que, en un entorno de desarrollo natural, hubiese sido evidentemente palpable.

Consecuentemente, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.