Auto Penal Nº 657/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 701/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO AMP
37051030
N.I.G.: 28.045.00.1-2018/0000427
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 701/2019
Origen: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 88/2018
Apelante: Humberto
Procurador: CECILIA BARROSO RODRÍGUEZ
Letrado: SONIA GÓMEZ CARBALLO
Apelado: Isidoro y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARÍA TERESA MONCAYOLA MARTÍN
Letrado: MERCEDES SAN VICENTE JIMÉNEZ
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
Dª TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTE)
Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)
Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ
AUTO Nº 657/2019
En Madrid, a 24 de abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2018 se dictó auto en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias previas nº 88/2018, en el que se acordaba la libertad de Isidoro , con obligación de comparecer apud acta los días 1 y 15 de cada mes, así como la prohibición de acercarse a Tomasa , a su domicilio o cualquier lugar en el que se hallase a menos de 100 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el mencionado auto por la representación procesal de Humberto y admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Isidoro . El recurso de reforma se desestimó por auto de fecha 27 de diciembre de 2018, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dña. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora doña Asunción Alonso Ruiz, actuando en nombre y representación de Humberto , formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias previas número 88/2018 con fecha 25 de mayo de 2018.

Alegaba en su recurso que no habían cambiado las circunstancias que motivaron la medida de prisión preventiva acordada y que sólo se ha tenido en cuenta la situación de riesgo de la perjudicada, pareja del denunciado, cuando consta en autos que tanto su mandante como su hermano también son perjudicados y están personados como acusación particular, sin que sobre ellos se haya aplicado medida de protección alguna.

Señalaba que fueron los dos hijos de su mandante, uno de ellos mayor de edad y el otro, menor de edad, con quienes empezó la discusión el denunciado, estando personados como acusación particular y teniendo miedo.

Indicaba que el padre de su mandante tiene adicción al alcohol, problema que ha llevado a que sus hijos hayan estado tutelados por la Comunidad de Madrid, constando en los expedientes de asuntos sociales que el mal trato hacia el entorno familiar ha sido generalizado, subsistiendo la situación de riesgo.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida o, en su caso, que en el auto en el que se acordaba la libertad provisional se acordasen medidas de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de los dos hijos del investigado, que son parte perjudicada y se encuentran en situación de riesgo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- La Procuradora doña Araceli de la Torre Jusdado, actuando en nombre y representación de Isidoro , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Por auto de fecha 27 de diciembre de 2018 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto dictado con fecha 25 de mayo de 2018.



QUINTO.- El recurso no puede prosperar.

La medida cautelar consistente en la orden de alejamiento tiene por objeto dar protección a los perjudicados, esto es, tomar las decisiones necesarias para hacer cesar la actividad dañosa.

Ahora bien, tales medidas deben reunir requisitos tales como idoneidad, proporcionalidad y ausencia de perjuicio para tercero de buena fe, debiendo estar suficientemente motivadas, en cuanto que se trata de medidas restrictivas de derechos respecto de la persona sometida al proceso penal.

Tampoco es preciso para su adopción que lo solicite la persona en principio interesada o beneficiaria de la misma.

El art. 17 de la Constitución Española, tras consignar el derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad, establece en su PRIMER apartado que 'nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley', indicando su apartado

CUARTO que 'por Ley se determinará el plazo máximo de su duración'.

El Tribunal Constitucional ha indicado que 'la institución de la prisión provisional está situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro, ( STS de 20 de Noviembre de 2006 ) y viene delimitada por el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y el derecho a la presunción de inocencia ( sentencias de 20 de Noviembre de 2006 y 41/1982 ) y sus fines, como señala en Sentencia de fecha 26/07/1995 , están vinculados a la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente al de asegurar la presencia del imputado en el Juicio y al de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo'.

Se trata, por consiguiente, de conjugar ciertos riesgos, de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso y de reiteración delictiva, que deben sostenerse en datos objetivos ( STC 12/02/2007).

Lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena ( SSTC de 20/11/2006, 04/07/2005, y 02/11/2004), ni fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras ( STC de 29/04/2002 y 14/01/2002), indicando la sentencia de fecha 02/11/2004 que la alarma social no es un criterio válido a los efectos de apreciar la necesidad de la misma, desapareciendo la alusión a este criterio de la 'alarma social' del texto de los arts. 503 y 504 de la LECrim., tras la modificación operada por la Ley Orgánica 13/2003.

La prisión provisional ha de ajustarse a criterios de excepcionalidad y proporcionalidad, rigiendo para la misma los principios del ' favor libertatis' y del ' in dubio pro libertate', de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que indica que 'la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general'.

La proporcionalidad exige en cada caso al ponderación de intereses, analizando todas las circunstancias del hecho y del autor, e implica la posibilidad de que tal situación cambie (al igual que la de libertad) cuantas veces sea necesario a lo largo del procedimiento, pues las circunstancias cambian con el transcurso del tiempo ( Sentencias TC 128/1995 y 44/1997) A su vez, debe estar gobernada por el principio de provisionalidad, en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción ( Sentencia del TC fecha 26/07/1995).

Los supuestos o requisitos de la prisión preventiva pueden clasificarse del siguiente modo, en función de que tengan que concurrir necesariamente o no en cada caso: 1.- Requisitos permanentes: 1.1- Constancia de un hecho con carácter de delito, sin concurrencia de causa de justificación.

1.2- Motivos bastantes de responsabilidad penal sobre una persona, en relación con tales hechos.

2.- Requisitos Variables: 2.1- Cuando el delito esté castigado con una pena máxima igual o superior a dos años de prisión, o inferior privativa de libertad, si tuviera el imputado antecedentes penales 'vivos' por delito doloso; o bien que en los dos años anteriores se hubieran dictado contra el imputado al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca, o que sea preciso proteger a la víctima, o, en fin, que haya habitualidad, individual o pertenencia a organización.

2.2- Y sea procedente alcanzar alguno de los siguientes fines: a) Evitar un riesgo racional de fuga: - En atención a las circunstancias del hecho y del autor, así como la proximidad del Juicio.

- A la preferencia o ausencia de, al menos, dos requisitorias en los años anteriores.

b) Necesidad de proteger prueba frente a un peligro fundado concreto, que no sea el ejercicio del derecho de defensa o la falta de colaboración del imputado.

c) Evitar nuevos ataques del imputado a bienes jurídicos de la víctima, especialmente en casos de violencia doméstica.

d) En delitos dolosos, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros delitos, en atención a su habitualidad o pertenencia a organización criminal.

La legitimidad de la prisión provisional en tanto que decisión limitativa del Derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma ( Sentencias del TC de fecha 12/02/2007, 20/11/2006 y 04/07/2005, entre otras) y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida.

Con algún añadido, la Ley Orgánica 12/2003 ha incorporado estas finalidades a la nueva redacción del art. 503 de la LECrim., al disponer que la prisión provisional debe perseguir alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

b) Evitar la alteración, ocultación o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal.

d) Evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Los requisitos y fines de la prisión preventiva son: 1º) Delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

2º) Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer razonable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º) Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Neutralizar el riesgo de fuga, al respecto, señala la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de julio de 1995 la existencia de dos criterios decisivos: En primer lugar, que, al constatar la existencia de ese peligro deberán tomarse en cuenta, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. A mayor gravedad, más intensa cabe presumir la tentación de la huida, pero este dato ha de ponerse en relación con otros, relativos tanto a las características personales del inculpado como el arraigo familiar, personal y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de los que dispone, etc.

El segundo criterio a tener en cuenta al enjuiciar la razonabilidad de la medida es que los requisitos exigidos en el momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento, puesto que el mero transcurso del tiempo va disminuyendo el peligro de fuga por la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso, del mismo modo que con el transcurso del tiempo pueden variar las circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

La STC de fecha 15/04/1996 aludía el alcance de los dos presupuestos que deben concurrir en la adopción de la medida ' fumus bonus iuris' y ' periculum in mora', insistiendo en que el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, como arraigo, cargas familiares, carácter y moralidad del imputado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1997 sostiene que el hecho de que la tramitación se halle avanzada y la vista próxima es en sí mismo considerado un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga. Sin embargo, no es menos cierto que el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios, no solo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba. Se considera como motivo suficiente de prisión preventiva el aseguramiento de la instrucción respecto a la consecución o destrucción de pruebas y evitar que el acusado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del Código Penal. En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal primero del mismo apartado.

La Sala, examinado testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, considera que el auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener.

Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado incoado por la guardia civil el día 31 de enero de 2018, como consta a los folios 2 y siguientes, del cual resultaba que ese día, al llegar Isidoro a su domicilio en estado de embriaguez, tuvo una disputa con sus hijos, Humberto y Tomás , en la cual medió la pareja de Isidoro , Tomasa , a la cual Isidoro empujó fuertemente contra el inodoro del cuarto de baño, recibiendo ésta una fuerte contusión en el tórax, resultando Tomás con un golpe en la cabeza y en el brazo derecho, que tenía escayolado, rompiéndosele la escayola. Isidoro indicó que había sido golpeado por uno de sus dos hijos en la cabeza con una botella de cristal, presentando una herida inciso contusa en el cuello cabelludo y una erosión en la pierna derecha. A su vez, Tomasa presentaba un fuerte golpe en el tórax.

En su declaración ante la guardia civil Humberto manifestó que ese día había llegado a la casa de su padre en compañía de su hermano Humberto , menor de edad, y su padre les increpó, tras lo cual escuchó un grito muy fuerte de Tomasa , a la que encontró tirada en el suelo. Que, al reprochárselo a su padre, éste se abalanzó contra él y empezó a golpearle y, para defenderse, le golpeó con la mano derecha, que tenía escayolada, rompiéndosele la escayola. Que en otras ocasiones ha sido también agredido por su padre y ha estado en un centro de menores hasta este verano, dado que les retiraron la custodia a sus padres. Que su padre también ha dado en numerosas ocasiones bofetadas a Tomasa .

Humberto declaró ante la guardia civil que ese día su padre les increpó a su hermano y a él, llamándoles 'maricones' y diciendo que les iba a matar y le quiso tirar una olla de agua hirviendo, si bien consiguió apartarse. Que su padre quiso echarle de la vivienda y Tomasa les permitió quedarse en la misma, lo cual sentó mal a su padre, que la tomó con ella y la empujó, viéndola tirada en el suelo de baño, quejándose y llorando por un dolor en el costado. Que es habitual que su padre intente pegar a Tomasa y ellos lo impidan, por lo cual quiere echarles de casa. Que, cuando su padre se percató de que iban a llamar a la policía, se dirigió a su hermano Tomás y le dio un puñetazo y unas tortas. Que le agarró para que no siguiese agrediendo a su hermano, que dio a su padre con la escayola en la cabeza, rompiéndosele la misma.

En sede judicial, como consta a los folios 76 y 77, el mismo manifestó que los rasguños que presenta su hermano menor, Tomás , se deben a que su padre le agarró por el cuello después del puñetazo y le dio tortazos. Que en cuanto a las lesiones de Tomasa , su padre la empujó hacia el baño y se cayó sobre el water, gritó y, al salir, vio las piernas de Tomasa en el pasillo, que salían del baño, estando ella tirada en el suelo. Que gritaba de dolor. Que fue a llamar por el teléfono fijo del salón y vio a su padre dirigirse muy agresivo hacia su hermano y le pegó con la escayola y entre los dos le redujeron. Que, en el forcejeo, su padre destruyó la habitación y varios enseres. Que estaba muy borracho y la pareja de su padre también había bebido bastante. Que ha visto en numerosas ocasiones malos tratos y golpes a Tomasa por parte de su padre y tiene un mordisco en el brazo. Que ha estado encerrada durante tres meses para no mostrar su rostro tras las agresiones. Que antes también lo hizo con su madre.

A los folios 33 y 34 obra un parte de lesiones expedido a Isidoro , que presentaba una herida en el cuero cabelludo, herida en pierna, rodilla y/o tobillo, teniendo que ser suturada la herida de la cabeza con grapas.

A los folios 36 y 37 obra un informe médico expedido a Tomás , consignando lesiones excoriativas con borde eritematoso, la mayor de 3 cm, en región lateral derecha del cuello y hemitórax superior y dolor a la palpación en región mandibular derecha.

En el informe de la médico forense expedido a Tomasa , obrante al folio 80, se hacía constar que el tipo de lesión sufrido por la misma es de riesgo vital moderado, dada la magnitud de la herida, por la que ha tenido que ser ingresada en planta hospitalaria y ha de someterse a procedimiento quirúrgico como parte del tratamiento.

En el informe sobre las lesiones de Isidoro , obrante a los folios 81 y 82, consideraba que el mismo tardaría en sanar doce días.

A los folios 66 a 69 obra un parte de lesiones expedido a Tomasa , haciendo constar que la misma presentaba traumatismo costal por agresión física, hidroneumotórax con fracturas costales y laceración pulmonar izquierda.

A los folios 146 y 147, 156 a 163 y 206 obran otros informes de la médico forense relativos a las lesiones de Tomasa , constando también documentación médica sobre la misma a los folios 148, 164 y 165.

En el informe expedido por la médico forense a Tomás , de 17 años de edad, obrante a los folios 125 a 127, se hacía constar que al mismo le faltaba una fracción de la pieza dental 16 por fractura.

Esperanza , en calidad de representante legal de Tomás , declaró en sede judicial, como consta a los folios 120 a 121, que no deseaba reclamar en nombre de Tomás , que está tutelado y reside en la residencia infantil DIRECCION001 , número NUM000 de DIRECCION000 y debía estar en la residencia y no en el domicilio en el que reside su padre, no deseando que fuera reconocido por el médico forense.

Consta en las actuaciones que el Ministerio Fiscal ha dirigido acusación contra Isidoro por un delito de maltrato familiar del artículo 153.1 y 3 y por un delito de lesiones leves del artículo 147.2 del Código Penal por las causadas a su pareja y a su hijo, Tomás .

La representación procesal de Tomasa ha ejercitado acusación por un delito de lesiones en el ámbito familiar contra el investigado y en el auto de apertura del juicio oral dictado el día 15 de febrero de 2019 se tuvo por formulada la acusación contra Isidoro por un delito de maltrato familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y por un delito de lesiones leves del artículo 147.2 del Código Penal.

No consta en cambio, que se haya ejercitado acusación alguna por parte del recurrente contra el investigado, respecto al cual se acordó con fecha 31 de enero de 2018 la prisión provisional comunicada y sin fianza, decretándose su libertad en el auto ahora recurrido.

En el mismo, la Magistrado Juez a quo acordaba la libertad del investigado y la imposición al mismo de la prohibición de aproximarse a Tomasa , su domicilio o cualquier lugar en el que se hallare a menos de 100 m, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa y hasta que la misma terminase por sentencia firme o auto firme de archivo, indicándose en el auto que, a pesar de que indiciariamente se atribuían al investigado una serie de hechos que motivaron la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, el avance de la investigación ha determinado que la asistencia que requirió la víctima no fue de carácter médico y que su integridad física quedaría suficientemente salvaguardada con una orden de alejamiento, no habiendo motivo para continuar con el investigado en situación de prisión provisional, sin que ninguna de las partes haya interesado que continúe en prisión.

Lo cierto es que el recurrente, en los hechos acaecidos el día 31 de enero de 2018, no resultó con lesiones producidas por su padre, siendo leves las sufridas por su hermano menor de edad, que en absoluto justifican el mantenimiento de la situación de prisión preventiva en la que se encontraba el padre de ambos que, como es sabido, puede variar por el simple transcurso del tiempo, habiendo permanecido el mismo en prisión desde el día 31 de enero hasta el día 25 de mayo de 2018, sin que la entidad de los hechos que se le atribuyen justifique el mantenimiento de dicha medida cautelar, que en su día fue adoptada al revestir apariencia de mayor gravedad que la que finalmente resultó las lesiones sufridas por Tomasa , pareja del investigado.

Por otra parte, la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con sus dos hijos solicitada por el recurrente no fue adoptada en su momento, al no haber sido solicitada por ninguna de las partes, ni se encuentra tampoco justificada en este momento, a la vista de la menor entidad de los hechos relativos al mismo y de que el recurrente y el investigado no conviven, por lo que no es probable que se produzcan nuevos incidentes entre el padre y los hijos, como el que es objeto de las presentes actuaciones, resultando desproporcionada la medida pretendida, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala acuerda que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Humberto contra el auto dictado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 (Madrid) en las diligencias previas número 88/2018 con fecha 25 de mayo de 2018, ratificado por el auto dictado con fecha 27 de diciembre de 2018, por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el anterior, debemos confirmar y confirmamos íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado junto con las actuaciones.

Así por nuestra resolución, pronunciamos, mandamos y firmamos.