Auto Penal Nº 658/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 446/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 446/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 637/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRS/AS MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00658/2019
En Burgos, a dieciocho de Octubre del año dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Dº Enrique Sedano Ronda, en nombre y representación de Bartolomé se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 12 de Junio de 2.019 por el que se acuerda seguir las presentes diligencias previas en las que figuran como investigados Bartolomé y Bienvenido por el delito de robo con intimidación por los trámites ordenados en el Capítulo cuarto del Título II del Libro IV del LECr. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 31 de Julio de 2.019.

Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos en las Diligencias Previas nº 637/18.

Alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido dicho recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', (delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a nueve años, o bien de otra naturaleza...); y el art. 780.1 de dicha Ley Procesal señala que ' si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo (preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado), en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas...'.

Resolución que es la adoptada en el presente caso, a través del Auto de 12 de Junio de 2.019 por el que se acuerda seguir las presentes diligencias previas en las que figura como investigados Bartolomé y Bienvenido por el delito de robo con intimidación por los trámites ordenados en el Capítulo cuarto del Titulo II del Libro IV del LECr., (acontecimiento nº 211); posteriormente confirmado por Auto de 31 de Julio de 2.019, al desestimarse el previo recurso de Reforma interpuesto, (a acontecimiento nº 231).

Si bien, resoluciones con la que discrepa el recurrente Bartolomé con referencia, entre sus alegaciones, en primer lugar, en lo relativo a la declaración prestada por el mismo ante la Policía Nacional, según relató posteriormente, no puede obviarse que tenía gravemente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas debido al consumo de sustancias estupefacientes y de bebidas alcohólicas, consumos que han quedado acreditados en diligencias practicadas con posterioridad. Por lo que, en la segunda de las declaraciones, libre de cualquier tipo de injerencia y sin encontrarse ya bajo la influencia de sustancia alguna que afectase a sus capacidades intelectivas y volitivas, otorga un relato completamente distinto de lo acontecido y se sostiene que goza de mayor verosimilitud. Negándose por lo tanto, que este recurrente tuviera participación de ningún tipo en los hechos investigados, añadiendo que sin embargo resulta palmario que tanto el denunciante como los testigos por él designados, omitan lo que fue sustraído por aquéllos que se adentraron en el domicilio, lo cual arroja serias dudas acerca de su testimonio; y argumentándose aportar un relato eminentemente contradictorio, conforme se expone en el escrito de recurso. Y, testigos como Edmundo y Eleuterio , señalan a Enrique y a Eutimio como testigos que sustentan su versión de los hechos, pero pese a las gestiones practicadas al efecto, ninguno de los dos ha podido ser identificado; y tampoco se ha aportado dato alguno para su identificación ni por parte de Edmundo ni por parte de Eleuterio . En virtud de lo cual, se indica que existen serias dudas acerca de la verosimilitud del testimonio prestado por el denunciante y sus testigos; por lo que se solicita el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Y, con referencia, igualmente, a la sentencia de fecha 27 de Marzo de 2.019 del Juzgado de Menores, en que se absolvió de toda responsabilidad penal al menor Gregorio , al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación por falta suficiente de prueba de cargo.

Ante lo cual, cabe tener en cuenta lo indicado en relación con el tipo de resolución ahora recurrida, por la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 2 de Julio de 1.999 nº 1088/1999, rec. 1773/1998 Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, ' La referida resolución contiene una motivación sucinta pero suficiente, en relación con su naturaleza y finalidad, que no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que éstapueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( S.T.C. 186/1990 ).

El recurrente alega ahora que el 'laconismo' de dicha resolución le impidió conocer debidamente los hechos objeto del procedimiento abreviado así como su valoración y trascendencia jurídica, pero ello responde a una defectuosa concepción de la finalidad esencial de la resolución transformadora del procedimiento, que aun cuando no sea de mero trámite tampoco equivale a un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado por decisión del legislador y que no procede resucitar por vías indirectas, ni a un anticipo de las calificaciones acusatorias. (...) Si el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el párrafo 1º del art. 790 de la L.E.Criminal , lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado, (...).

Asimismo, la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.



QUINTO.- La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada ala complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica delos hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral. Por ello, y sin perjuicio obviamente de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el Instructor lo estima procedente, no cabe apreciar insuficiencia de motivación en aquellos supuestos, ordinarios, en que el Instructor, prudentemente, se abstiene de prefigurar o anticipar la calificación jurídica precisa que han de realizar las partes acusadoras.' Por lo que el Auto de incoación del procedimiento abreviado, se ha de limitar a constatar la existencia de unos indicios racionales de criminalidad, a determinar los hechos punibles y a identificar a la persona a la que se le imputan. Y, por esta Sala de apelación, en su facultad revisora, lo que se debe analizar, es si existen los indicios suficientes para abrir procedimiento abreviado o sobreseer libremente la causa. Cuando, además, en este sentido en el Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de Marzo de 2010 (recurso 20048/2009 ), se indica 'se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir paraabrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.' Así como que, en el Auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado no afecta a la presunción de inocencia, pues no existe declaración de culpabilidad. La apreciación de indicios racionales de criminalidad en la fase de investigación no significa establecer una presunción de culpabilidad del imputado, sino que únicamente implica afirmar la existencia de motivos razonables que permiten afirmar la posible comisión de un delito por el imputado.

En aplicación de todo ello al presente caso, tras el examen de lo actuado se llega a la conclusión que de las diligencias practicadas en este momento procesal si se desprenden indicios con respecto a la presunta participación del ahora recurrente en la comisión, sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica, de un presunto de robo con intimidación en casa habitada y con uso de armas de los arts. 237 y 241.2 y 3 del Código Penal.

Al contar al respecto con lo obrante en el ATESTADO del Cuerpo Nacional de Policía (acontecimiento nº 1), elaborado ante la denuncia interpuesta por Cecilia , acompañada de su amigo Eleuterio , haciendo referencia a que el día 24 de Mayo de 2.018 sobre las 21'20 horas estaba en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Burgos, junto con su amiga Emma , habiendo salido Eleuterio para retirar dinero de un cajero automático. Cuando pasados unos cinco minutos, llamaron al telefonillo del portal una persona, preguntando por Eleuterio , y diciendo que subía. Una vez en el piso, tras llamar al timbre, le abrió Cecilia la puerta, pero de manera sorpresiva y de detrás de la puerta del ascensor, salieron tres individuos con la cara tapada con braga y capucha, (tan solo se les veía los ojos). Sin poder cerrar la puerta, uno de los encapuchados entró en la vivienda, dirigiéndose a ella con un spray de pimienta en alto, y al salir su amiga Emma , dicha persona con el spray en algo, decía 'quedaros quietas, si no os voy a gasear'. Para acceder a la vivienda los otros dos encapuchados, sin estar ya presente en el lugar, quien había llamado. Preguntando dónde estaba el dinero, dirigiéndose directamente a la habitación de Eleuterio , donde revolvieron todo y cogieron una caja del armario, conteniendo 4.000- 5.000 €, y marchándose a continuación.

Dentro de las investigaciones policiales llevadas a cabo, Eleuterio , con base en los datos facilitados de la persona que llamó a la puerta, apuntó hacía el ahora recurrente Bartolomé , de quien dijo que Cecilia le había reconocido en una fotografía del perfil de Instagram, (pagina nº 46 del acontecimiento nº 1). Así como mostrada a la denunciante también en dependencias policiales, una composición fotográfica, dijo reconocer plenamente y sin género de dudas al ahora recurrente, (pagina nº 6 del acontecimiento nº 1).

Tras su detención, en la declaración prestada por Bartolomé , en dependencias policiales, en presencia de Letrada, se recoger que manifestó reconocer su participación en tales hechos (constatándose en las páginas 52 y ss del acontecimiento nº 1), en cuanto que su misión era entrar en el piso, con el pretexto de ir a comprar un gramo de marihuana, ver donde guardaba la droga, y comprobar el número de persona que había dentro. Haciendo de instrumento para que abrieran el piso, y poder entrar las otras tres personas con las que iba, (reconociendo fotográficamente a dos de ellas), páginas nº 10 y 17 del acontecimiento nº 1.

Sin embargo, ante el Juzgado de Instrucción no se ratificó en dicha declaración, manifestando no mantener nada de lo allí manifestado porque estaba bajo los efectos del alcohol a esas horas y por ello no está de acuerdo con lo que dijo. Y, dando la versión que consta en el acontecimiento nº 7.

En cuanto a la testigo Cecilia ante el Juzgado de Instrucción realizó un relato de hechos similar al de la denuncia, si bien, indicó que la cantidad de dinero de cuatro o cinco mil euros que puso en la denuncia, salió de boca de Eleuterio , ella no lo sabía. Y, con referencia a que reconoció fotográficamente a Bartolomé , (acontecimiento nº 41).

Por su parte, Eleuterio cifró dicha cantidad sustraída en dos mil o tres mil euros que estaba ahorrando, (a la policía le dijo cuatro o cinco mil euros porque no sabía lo que era, dijo que era más porque estaba muy nervioso, ahora se ha dado cuenta que no podía ser tanto). Añadiendo que fue al cajero porque lo que tenía en la caja eran ahorros que no tocaba nunca, gasta de la cuenta en la que los ingresos los hace su madre.

Y, con referencia a que Edmundo , su compañero de piso, le manifestó que el tal Bartolomé se encontraba esa tarde en los alrededores de su domicilio en compañía de Pulpo , Mantecas y Cebollero , (les conoce por ser de Burgos, creyendo que no tiene relación con ellos), acontecimiento nº 45.

El referido Edmundo ante el Juzgado de Instrucción, manifestó que fue él quien le dijo a Eleuterio que los autores del asalto habían sido Pulpo ( Gregorio ), Bienvenido ' Mantecas ' ( Bienvenido ) y Cebollero (no sabe quién es). Sabiendo esta información porque al día siguiente se encontró con una persona que al que contó lo sucedido, y le contestó haber visto a tales personas, (no quiere decir el nombre), acontecimiento nº 62. Y, en referencia a un tal Eutimio , las gestiones policiales para su identificación fueron infructuosas, (acontecimiento nº 97).

A su vez, la testigo Carla dijo haber observado, al dirigirse a su domicilio, a tres chicos saliendo del portal nº NUM000 , corriendo a toda velocidad (casi la atropellan), con sudaderas y las caras tapadas con bragas negras, portando uno de ellos una caja de cartón de unos 20 cms, y detrás de ellos un perro corriendo también a gran velocidad, (página nº 38 del acontecimiento nº 1).

A lo que se une el informe MÉDICO FORENSE, relativo a Bartolomé manifestando ser consumidor de marihuana, alcohol, cocaína y MDMA. Así como que para confirmar el consumo de las sustancias referidas se recoge una muestra de cabello que se remite al INT de Madrid para su análisis; y con posterior emisión de un informe complementario del actual al recibir los resultados, (acontecimiento nº 112). En correlación con el acontecimiento nº 156, arrojando un consumo repetido de cocaína, cannabis, y metilendioximetanfemina (MDMA) en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón enviado; y ampliación del informe médico forense del acontecimiento nº 158. Y, en relación con el consumo de bebidas alcohólicas, consta en el acontecimiento nº 165 el resultado realizado al respecto en el análisis de los cabellos, indicándose 'que no ha habido un consumo excesivo de alcohol etílico durante un periodo de cuatro meses anteriores a la toma de la muestra', (sin permitir excluir que haya habido consumo esporádico o social de alcohol).

En virtud a todo lo cual, no poniéndose en duda por el propio recurrente en ninguna de sus dos manifestaciones su presencia el día de los hechos en la vivienda en la que tuvieron lugar los mismos, así como la entrada en la misma de tres personas encapuchadas, cuando él estaba en la puerta, que previamente le había abierto una de las chicas que había en el interior. Si bien, admitiendo en dependencias policiales haber actuado él de común acuerdo con los otros tres encapuchados, en la comisión del robo; para posteriormente ante el Juzgado de Instrucción negar haber planificado con esas otras personas entrar en la casa de Eleuterio y quitarle la marihuana, e incluso afirmando no reconocer a los tres encapuchados que entraron en la vivienda.

Alegando en justificación del cambio sobre la versión de los hechos, en que el día de la detención había bebido alcohol, tres o cuatro copas de whisky.

En virtud de lo cual, no es en este el momento procesal en el que proceda, ante tales discrepancias, inclinarse por la veracidad de una de tales versiones, dado que ello además corresponde al órgano de enjuiciamiento; aunque añadiéndose no obstante, que en todo caso, la declaración en dependencias policiales se hizo en presencia de Letrada sin que conste que se hubiese efectuado manifestación o queja alguna en cuanto a que el detenido no se encontrase en condiciones de prestar declaración.

De modo que como se indica por la jurisprudencia 'el paso siguiente, pues, de si es suficiente o no para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia o de crear la convicción en el juzgador corresponde a otro momento procesal' ( AAP Madrid 28-1-2013), como es el Juicio Oral, y sin que sea dable emitirse otro pronunciamiento sobre el fondo, pues, ello supondría la emisión anticipada de sentencia por órgano jurisdiccional incompetente objetiva y funcionalmente, entendiéndose por la jurisprudencia que 'cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones del artículo 789.5 -hoy 779- LECrim y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones' (STC 8-7- 2014)'.

En consecuencia, por todo lo expuesto, la Juez de Instrucción que ha valorado las diligencias hasta ahora practicadas, ha actuado acertadamente al dictar el Auto ahora recurrido, ordenando continuar el procedimiento por los tramites del procedimiento Abreviado, con respecto al recurrente y por el delito reseñado, sin perjuicio de lo que resulte en el juicio oral, momento en el que habrá de acreditarse cumplidamente por la acusación el sentido incriminatorio de estos indicios, todo ello con plenitud de conocimiento y contradicción.

Pero sin que hasta ahora quepa hablar de quebranto alguno de la presunción de inocencia del recurrente, ni de ningún otro derecho fundamental recogido en los arts. 24 y 25 de la Constitución Española, dado que ello solo puede tener lugar con el dictado de una sentencia de condena. Y donde, en todo caso, la parte ahora recurrente deberá de hacer valer todas las argumentaciones que con finalidad exculpatoria estime necesarias, y que alega en el escrito por el que se interpone el presente recurso de Apelación.

Llevando todo lo anterior a desestimar por lo tanto este recurso de Apelación.



SEGUNDO.- Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, con carácter subsidiario, contra el Auto de fecha 12 de Junio de 2.019 por el que se acuerda seguir las presentes diligencias previas en las que figuran como investigados Bartolomé y Bienvenido por el delito de robo con intimidación por los trámites ordenados en el Capítulo cuarto del Título II del Libro IV del LECr. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 31 de Julio de 2.019. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos en las Diligencias Previas nº 637/18, y CONFIRMAR todas estas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.